英美银行破产法述评/苏洁澈(16)
（二）破产的发起与处置程序
在破产发起标准上，我国也可以采用一些相对弹性的标准：如体系风险、公共利益等等。相对弹性的标准可以赋予相关处置机构一定的自由裁量权，但是为了避免其滥用自由裁量权，应当对此类术语进行界定，而非完全由相关机构自行决定。如可以考虑将相对客观的标准（资本、流动性）作为此类术语的判断标准。我国的《商业银行资本充足率管理办法》将资本作为“早期干预措施”的发起标准。而《商业银行法》和《银行业监督管理法》则将“信用危机”作为启动银行破产程序的标准。相比而言，将资本作为发起标准，增加了法律实施的确定性，也给相对方更强的自我纠错的预期。但单纯将资本作为早期干预的发起标准，可能无法在早期阶段探测到银行问题。资本充足率的高低与银行所涉风险并无必然关系，这一点在“北岩银行”案中可见一斑。除资本之外，还应将银行长期的流动性、资产质量和银行的业务模式等因素作为破产发起的标准。
此外，应当细化相关机构的处置措施。当前的“早期干预”仍然属于银监会的自由裁量范围，这恰恰背离了早期干预措施之初衷，该措施的根本目的是为了避免监管姑息，保护公共资金。各国虽然赋予监管机构大量的自由裁量权以便对问题银行进行干预，同时施加了法定的强制干预义务，要求监管机构必须在限定时间内进行干预。但我国缺乏对监管机构的强制性干预的义务的规定，可能影响早期干预的效果，从而难以避免“监管姑息”现象。笔者认为，我国正在拟定的《银行破产法条例》应当建立相关机构强制干预的义务，而非根据授权性条款赋予机构自由裁量权。纵观我国所有金融领域立法，我国法律以授权式的条款，以极为弹性的条款让国家机构享有几乎不受约束的自由裁量权，而涉及私人权利规定或救济时，则以语焉不详的方式对私人权利做一概括性授权，而缺乏具体的实施机制。这客观上造成了私人权利救济的障碍，而此种立法模式几乎被所有的国家立法所采用，这无疑和法治原则是相背离的。而这种强制性义务不仅包括银监会，也应当覆盖存款保险公司。如存款保险公司应当有义务密切监督被保险银行可能涉及的风险，以避免存款保险金的损失。同时赋予其出于存款保险目的对被保险银行实施一定的惩戒措施，如风险过高则可以提高保险金，严重的可以解除其保险资格。一旦存款保险公司和银监会没有履行法定的义务，也应当受到一定的惩戒。如行政问责和事后司法问责，通过有效的问责制度改善其履职。
（三）信息共享与合作机制
银行破产制度的核心在于合理定位相关机构的角色，如存款保险机构、监管机构以及中央银行在银行破产中的角色。笔者认为，美国将银行破产处置权集中于一个机构的模式不适用中国银行破产制度。由于我国央行、银监会已经广泛地参与到银行的监管和处置程序，将所有权力转移到一个机构不具有现实可行性。而我国缺乏相应的权力制约机制，如司法难以有效审查涉及专业监管和敏感领域，使得不宜将银行处置权力过于集中。比较而言，英国的银行破产制度中的权力分立更适合中国。我国也可以考虑让银监会、央行和将来可能成立的存款保险公司分享银行破产中的处置权力。可以在不同的阶段让各个机构行使不同的处置权。如银监会应当负责对问题银行的早期干预、而当早期干预措施失败时，由央行对可能产生体系风险的银行进行处置，而存款保险机构则负责尽快向存款人进行支付，以避免市场恐慌。而这一制度的核心又在于应当建立机构间的信息共享机制与合作机制。
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