英美银行破产法述评/苏洁澈(7)
2．导致公平缺失
国家机关在银行破产中权力过大将产生权力滥用的风险：监管姑息或过度干预是银行特殊破产制度的重要弊端。对国家机构施加一定的程序性限制是避免其权力滥用的重要环节。程序正义要求国家机构在作出行政决定时，给予行政相对方足够的程序救济（纠问式），如听证、申辩、允许其提供相反证据以推翻监管决定，等等。但银行特殊破产规则对相对方的权利则进行了限制，如银行监管机构的监管性决定不受司法审查，立即生效。[30]这事实上剥夺了相对方的权利，并与程序正义的要求相冲突。
相关机构在早期阶段关闭问题银行，实质上让银行破产利益相关方承担“破产负担”。银行特殊破产制度允许国家机构干预“资产大于负债的银行”，干预包括处置银行资产、并购和国有化等措施。相关机构甚至可以从此类干预中获得经济收益，而国家的收益则意味着其他利益相关方的损失。各国通常赋予金融监管机构法定的保护，主要是由于司法审查和侵权责任诉讼都无法为受害方提供有效的救济。[31]这使银行破产的其他利益相关方承担了过多的损失，与“分配正义”的要求存在冲突。
3.削弱市场的约束力量
“市场约束”包括市场参与方的相互约束和市场化的退出机制。银行特殊破产制度则削弱了市场的约束力量，这也凸显了国家及时干预的重要性。现实中“监管俘获”时有发生，监管机构通常缺乏足够的动机干预银行，“监管姑息”进一步削弱了市场的作用，[32]而央行的最后贷款人角色的过度使用以及“太大而不能倒”的原则更凸显了市场力量缺位的问题。
4．导致银行破产率上升
斯怀尔（P. P. Swire）教授指出：“银行特殊破产规则增加了问题银行交易方的成本。一旦银行出问题，对于其关联方而言，最理性的选择就是远离此类银行，避免与其有任何经济交易。许多原本为了避免银行破产的特殊规则，却最终增加了银行破产的数量。”[33]银行特殊破产制度下，监管机构能够从关闭“有清偿能力”的银行中获得经济收益，因而有更强的动机提前关闭银行，这反而增加了银行破产率。[34]这将降低投资者对银行领域的热情，可能影响银行业的长期稳定发展和市场活力。投资者可能选择海外相对宽松的金融监管和一般普通破产制度的国家建立机构，而这些国家由于缺乏足够的监管能力和监管手段，可能对其无法进行有效的监管，这可能成为全球经济不稳定的隐患之一。
四 银行特殊破产制度的实施效果：以英美为例
（一）美国的银行特殊破产制度及其评价
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