关于最高人民法院的刑事错误论/肖佑良(11)
案例述评：应定性为诈骗案，而非盗窃案。
为了遮人耳目，程稚瀚先经由西藏移动通讯公司的电脑系统，通过破解北京移动通讯有限公司充值中心的密码，非法进入北京移动通讯有限公司充值中心的操作界面的。进入操作界面之后，所有的操作（将已经充值的充值卡数据修改后重新写入未充值数据库）都是按照充值程序规定的方式进行的，北京移动通讯公司的电脑系统对于程稚瀚无中生有的地将已经充值的充值卡重新写入未充值数据库并获取充值卡密码的过程，是全程参与的，这里无秘密可言。这个过程中，充值中心的程序运行是正常的，形式上看是北京移动通讯公司允许的，然而，程稚瀚所获得的充值卡明文密码，程稚瀚既没有向公司交纳费用，也没有取得公司的同意和授权，属于无中生有，其实质就是隐瞒真相、虚构事实的诈骗行为。
充值卡明文密码具有财物属性，可以成为财物犯罪的对象是正确的。不过，必须注意，充值卡密码本身不具有价值，仅获得明文密码本身毫无意义。要实现充值卡明文密码的价值，有一个步骤是必不可少的，就是必须通过北京移动通讯有限公司充值中心的电脑程序进行核对和充值。充值中心在进行充值前，对明文密码需要进行验证，验证通过后才能将对应的金额划入相应的电话号码账户中。实现此功能的充值程序，无疑是代表北京移动通讯有限公司的意志的。由此可见，每一次虚假充值，代表被害人意志的电脑系统都是参与其中的，并且是上当受骗才将财物拱手送人。其中只有骗取的行为，没有秘密窃取的行为。
这种充值卡一般由经销商进行销售，顾客花钱买到充值卡后，再通过北京移动通讯公司的充值中心进行充值。程稚瀚非法获取充值卡的明文密码用于销售，消费者购买时可能不知道出售的充值卡是非法获取的。消费者同样要通过充值中心的验证，北京移动通讯有限公司才会同意对消费者的电话号码进行充值。消费者购买充值卡明文密码后的充值过程，与从经销商手中购买充值卡的充值过程完全相同，对于消费者而言，两种方式购买明文密码后的充值过程都应视为合法的。因此，本案不属于最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定的将电信卡非法充值后使用的情形，故不构成盗窃罪。
总之，本案行为人是通过虚构事实、隐瞒真相的手段，取得并出售充值卡密码获取非法利益的，其行为是骗取而不是窃取，北京移动通讯有限公司所受的财产损失主要是受骗而自己处分财物造成的，所以本案应认定为诈骗罪。
《刑事审判参考》第650号张航军等诈骗案
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