关于最高人民法院的刑事错误论/肖佑良(5)
另外，孔庆涛的行为不一定意味着被害单位的资金受损失，假如购买了“渝钛白”股票20万股后，接下来该“股票”连续几个交易日涨停，那么很可能会让海口市建设银行信托投资公司大获其利。这也从另一个侧面说明定性为盗窃罪是不恰当的。
《刑事审判参考》第325号钱炳良盗窃案
2001年8月至2002年1月，钱炳良在华泰证券江阴营业部（以下简称华泰营业部）交易大厅，通过偷窥和推测的方法先后获得在该营业部开户的殷阿祥、蒋汝初、叶梅英等16人的股票账户及交易密码后，利用电话或者在证券公司的交易大厅内进行电脑操作等委托方式，在殷阿祥、蒋汝初、叶梅英等16个的股票账户上高买低卖某一股票，同时通过自己在华泰营业部及国信证券江阴营业部（以下简称国信营业部）开设股票账户上低买高卖同一股票，从中获利，共给被害人造成37.1万元的经济损失，钱炳良共获取非法利润14.3万余元。案发后，钱炳良退出人民币23万元余元，已经发还各被害人。
无锡市人民检察院以钱炳良犯盗窃罪提起公诉，法院以被告人犯盗窃罪判处有期徒刑十年，罚金三万元。
案例述评：本案是民事案件，钱炳良只须承担民事赔偿责任。殷阿祥等人的股票账户都处在证券公司的管理之下，钱炳良假冒他人名义，进入他人股票账户，利用他人的账户中的股票和资金，对某支股票进行高买低卖操作，又利用自己的股票账户对相应的股票进行高卖低买的逆向操作，以此办法使自己获利。钱炳良的全部操作都是通过证券公司的电脑系统进行的，因此代表证券公司意志的电脑系统对此一清二楚，且殷阿祥等被害人的股票账户及账户中的资金每次变动和操作，包括钱炳良在本案中的所有操作，都处在证券公司电脑系统的参与和控制之下，因此钱炳良不属于秘密窃取，不构成盗窃罪。
钱炳良的行为实质是在没有获得授权的情况下，利用被害人的股票账户中的资金和股票，假冒被害人的名义为被害人作出购买股票或者出售股票的决定。相当于一个代理人，在没有得到被代理人授权的情形下，以被代理人的名义作出了投资决定或者撤回投资的决定，造成被代理人遭受经济损失。显然这种经济损失，民法明确规定应当由无代理权限的代理人承担民事赔偿责任。恶意交易行为法律并没有规定为犯罪，所以钱炳良的行为不构成犯罪，只需要承担民事赔偿责任。该案与前述的孔庆涛案具有类似性。
四、《高法公报案例》《刑事审判参考》第382号刘必仲挪用资金案
刘必仲意欲通过投注双色球福利彩票中大奖改变生活条件。经与其兄刘必正商量后，于2003年12月1日从振东乡福利彩票投注站原销售员刘德祥手转包了该站，并与滨海县有奖募捐委员会（以下简称滨募办）签订了由其销售福利彩票的协议书，缴纳了由刘必正提供的投注机（电脑型）设备保证金1万元后，开始经营滨海县振东乡福利彩票投注站。2003年12月21日下午5时许，刘必仲采用不交纳投注金的手段，从其经营的彩票机上一次性地打出每张3.7128万元，总金额55.692万元的15张福利彩票。当日晚，盐城市福利彩票发行中心发觉后，当即指令滨募办调查核实。刘必仲无法支付其投注的彩票款并企图逃匿，于同月24日中午在盐城汽车站被抓获。
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