关于最高人民法院的刑事错误论/肖佑良(6)
江苏省盐城市滨海县人民检察院以被告人刘必仲犯合同诈骗罪提起公诉，法院以刘必仲犯挪用资金罪判处有期徒刑7年。
案例述评：定性为挪用资金案不符合客观事实，应认定为职务侵占案。
表面上看，刘必仲似乎是受委托经营、管理国有财产的人员。实际上不是，因为彩票销售站的彩票销售具有特殊性，每个彩票销售点的电脑系统都是与福利彩票发行中心的电脑是相连接的，彩票销售点每一张彩票的销售，要求首先收取购买彩票的钱款后，再由彩票销售站点的电脑向福利彩票发行中心的服务器发出购买此张彩票的请求，这个请求被服务器同意之后，彩票销售站点的电脑才能打印出该彩民购买的特定彩票。由此可见，各彩票销售站点销售彩票的经营行为，都不是独立的，没有独立性，所以承包经营彩票销售站点不属于受委托经营国有财产的情形。刘必仲的行为，其实质上就相当于一个收费员，收取福利彩票发行中心同意销售的那些彩票的钱款，收取的钱款扣除必要的费用后上缴。
刘必仲从事彩票销售收取钱款的行为不具有公务属性，其卖票收款的行为是依据有管理职能的主体发出的指令而进行的，本身不具有独立的管理权利，主要是从事劳务活动。一张彩票卖不卖，彩票销售人员无独立决定权，即便其所从事的劳务活动中具有管理的成分，如保管、审核、统计等，也是国家公务活动的具体劳务化，是在具有职务身份的公务人员的指令和监督下进行的具体工作，不具有独立的公务属性。因此，刘必仲不具有国家工作人员身份，但是作为收费员具有职务上的便利。刘必仲利用此种职务上的便利，违反规定，隐瞒没有收取彩票款项的真相，向福彩中心的服务器请求购买价值55.692万元的彩票获得同意，属于骗取本单位价值55.692万元的有价证券归自己非法占有。彩票属于特殊的有价证券，属于财物的范畴，能够成为职务侵占罪的犯罪对象，本案刘必仲的行为构成职务侵占罪。
本案不构成挪用资金罪。挪用，意味着先挪后用。在挪用之前，这笔资金首先需要实际存在，并且要属于福彩中心所有，然而这笔钱从来就没有实际存在过，自然不构成挪用资金罪。
《刑事审判参考》第473号谈文明等非法经营案
《传奇3》是经新闻出版总署审查批准引进，由中国大百科全书出版社出版、中国广州光通通信发展有限公司运营的网络游戏出版物。2004年6月起，谈文明未经授权或者许可，组织他人在破译《传奇3》游戏服务器端与客户端之间经过加密的用于通讯和交换数据的特定通讯协议的基础上，研发007传奇3外挂计算软件。后谈文明等人设立”007智能外挂网“网站和“闪电外挂门户”网站，上载007外挂软件和传奇3动画形象，向游戏消费者进行宣传并提供下载服务，并向游戏消费者零售和向零售商批发销售007外挂软件点卡。销售收入汇入名为“王亿梅”的账户。刘红利负责外挂软件销售，沈文忠负责网站日常维护。2005年1月，北京市版权局强行关闭上述网站并将网络服务器查扣之后，谈文明，刘红利，沈文忠另行租用网络服务器，在恢复开通“闪电外挂门户”网络的基础上，先后设立“超人外挂”等网站，继续宣传其陆续研发的“008传奇3外挂”等计算机软件，提供上述软件的下载服务，并使用恢复开通的“闪电外挂门户”网站销售上述两种外挂软件的点卡，销售收入仍汇入名为“王亿梅”的账户。至2005年9月。谈文明、刘红利、沈文忠通过信息网络等方式经营上述外挂软件的金额达人民币281.7万元。
总共21页
[1] [2] [3] [4] [5] 6
[7] [8] [9] [10] [11] [12] [13] [14] [15] [16] [17] [18] [19] [20] [21] 上一页 下一页