关于最高人民法院的刑事错误论/肖佑良(7)
北京海淀区以三被告人侵犯著作权罪提起公诉，法院以犯非法经营罪作出判决。
案例述评：本案应为破坏生产经营案，而不是非法经营案。
事实上，本案中涉及的外挂，是一种针对网络游戏的作弊程序，必须依附于网络游戏环境而存在，不具有独立性。因此，研发外挂并销售的行为，对于游戏出版市场和游戏特许经营市场秩序，不会有任何的直接影响，严重危害社会秩序更是无从谈起。尽管未获批准而属于非法互联网出版权活动，但是与《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十五条没有关联性。在该司法解释中，无论是第十一条，还是第十五条，都要求是独立的非法经营行为，而且，前者要求严重危害社会秩序和扰乱市场秩序，后者则要求严重扰乱市场秩序，情节特别严重。本案中的行为不符合这些特征。
尽管在《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》中有如下描述：“私服”、“外挂”等违法行为的出现，严重侵害了著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，扰乱了互联网游戏出版经营的正常秩序，给国家、企业和消费者造成了巨大经济损失，在社会上产生恶劣影响。“私服”、“外挂”违法行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击。但是，这里的表述方式并不科学，主要体现在两个方面，一是私服才有可能扰乱市场准入秩序和侵犯知识产权，外挂则不可能；二是对“私服”、“外挂”违法行为没有进行区分，都定性为非法互联网出版活动。这一界定忽略了“外挂”的不具有独立意义的附属特征。一方面，尽管经营买卖“外挂”在客观上存在一个市场，但是并没有相关法律、法规对经营买卖“外挂”作出限制性规定。另一方面，“外挂”的内容和功能，与宣扬色情、迷信、有政治问题的出版物，淫秽出版物，侵犯知识产权的出版物等非法出版物完全没有可比性。所以，上述《通知》中有关“外挂”界定为“非法互联网出版活动”的表述并不准确，与司法解释中“非法出版物”的含义亦不等同，不能成为本案行为人构成非法经营罪的理论依据。另外，《通知》并不是行政法规，其中的内容不具有规范意义，只能供参考。
研发和销售“外挂”行为直接侵犯客体的是游戏运营商的正常经营秩序。“外挂”在本质上是一种游戏作弊程序，游戏玩家购买这种程序安装在网络游戏的客户端中，实际就是把“外挂”嫁接在客户端，修改客户端与服务器端之间往来的数据，使得使用“外挂”的游戏玩家在游戏过程中更容易操作，更容易升级和过关，获得额外的优势，不使用“外挂”的游戏玩家无法与之抗衡，严重影响游戏的公平性，从而改变了网络游戏规则，直接损害的是游戏运营商的经济利益。
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