论劳动关系的“从属性”/肖刚(5)
（三）劳动关系与劳务关系区别中的“从属性”——确定“从属性”的程度标准
劳动关系与劳务关系具有较多的相似点，在司法实践中经常难以判定。对此，学者们进行了相应探究，通说认为的两者区别主要有：1.劳动关系的双方具有较为明显的从属性，而劳务关系的主体双方地位都是平等的；2.在劳动关系中，劳动者提供的是劳动行为本身，生产资料一般由用人单位提供；而劳务关系中，劳务提供方向对方提供的是劳务行为的成果；3.劳务关系中的费用计算基本原则是商品定价规则， 其支付方式一般是一次或分次支付，而劳动关系中劳动者的报酬支付则适用的是按劳分配的原则；4.劳动关系是受劳动法律法规调整，而劳务关系则是依据民事法律规范而产生的关系，是受民法的调整。但是，在司法实践中，上述区别中的费用支付方式、劳动成果与劳动行为的区别等标准往往较为难于判定，比如劳务关系中的费用支付也经常会表现为定期按量支付，在工期较长的情况下，劳动成果的取得与劳动行为的提供就难以区别，所以，劳动关系与劳务关系的区别主要还是依赖于“从属性”标准。但是，劳务关系的主体平等性并不意味着其间不存在“从属性”。司法实践中的劳务关系，尤其是较为长期复杂的劳务关系中也往往会出现一定的“从属性”，而其与劳动关系的“从属性”相区别来说，关键就在于“从属性”的程度问题，即劳动关系的“从属性”具有较为全面、长期、稳定性，而劳务关系的“从属性”则具有偶尔、片面性。这美国的相关标准中就有较为明确的体现。在美国，为了恰当区分雇员和独立承包人，美国劳工部工资工时处采用了“经济限时”测试，劳动关系委员会对此确定了8个要素标准，国税局也拥有包括14个要素的区分标准。这些办法都要综合考虑多个因素，一般包括：是否提供工作需要的材料、工具或者场所，是否需要许多专业技能，工作时是否受到监督，接受雇佣的时间是否很短，是按一件具体的工作获得酬劳还是按时、按周、按年获得酬劳，工作内容是否属于公司业务，本人的工作技巧是否会导致本人所从事的工作获利或者亏损等等。[17]
（四）劳动关系“从属性”标准在我国相关法律法规中的体现
对于劳动关系的确认以“从属性”为标准，“从属性”可分为人格从属与经济从属的学说在我国学界得到了许多学者的认同，但在我国的相关法律文件中，只在原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》和《关于确立劳动关系有关事项通知》中有一定体现。在原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中规定: “中国境内的企业、 个体经济组织与劳动者之间 ,只要形成劳动关系 ,即劳动者事实上已成为企业、 个体经济组织的成员 ,并为其提供有偿劳动 ,适用劳动法。”其中提出的从属性标准在于成为用人单位的“成员”与提供“有偿劳动”。而在原劳动部的《关于确立劳动关系有关事项通知》中则从劳动关系的成立角度进行了进一步的规定：其中第一条第(二)项规定：用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；第(三)项规定：劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。可见，我国相关法律文件中也对劳动关系的“从属性”进行了规定，但主要是体现指示管理的人格从属性。
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