论劳动关系的“从属性”/肖刚(6)
三、从用人单位规避劳动关系的样态分析我国现行法律法规中“从属性”规定的不足
（一）“从属性”规定过于原则简单，缺乏经济从属性相应规定
上述由“工头”联系、管理、发放工资、同场地的不同公司、另一公司虚构雇佣劳动者等等主体规避现象，实质是把体现劳动关系“从属性”特征的部分证据转移到了另一方主体上，但是，“从属性”作为劳动关系的固有本质特征，用人单位必然无法真正全部转移，比如工资发放、指挥及管理等具有人格从属性特征的部分证据形式实践中可以转移，但体现“从属性”本质的生产组织体系、劳动工具、原料提供、经济风险等经济从属性就难以转移，否则，劳动关系本身也将随之而转移，所以，只有构建人格从属性与经济从属性的复合标准体系才能全面准确地判定劳动关系是否构成。但是，反观我国相关规定，原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》和《关于确立劳动关系有关事项通知》虽然树立了“从属性”标准在于成为用人单位的“成员”与提供“有偿劳动”、“劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”等标准，但是，上述立法及解释的规定都显然过于原则，没有提供较为明确具体的从属性界定标准，比如 “成员”“管理支配”如何体现、在控制的时间、场地、监管等具体因素上如何界定均难以识别，难于操作。尤其是我国的这些规定主要是体现了人格从属性，对生产工具及原料的提供等经济从属性的标准基本没有明确体现。所以，除了是用人单位与劳动者之间直接明确或经正当的劳务派遣出现了的劳动关系之外，在劳动关系主体形式上出现分离、交错甚至证据上体现为无关系的情况下，依赖原则而简单的人格从属性标准往往就难以判断。
（二）对实质从属性与形式从属性的划分不明确
一般情况下，“从属性”标准要素是集中于一个用人单位（在合法的劳务派遣情况下则是两个以上用人单位），但当出现上述“工头”联系、管理、发放工资、同场地的不同公司、另一公司虚构雇佣劳动者等主体规避方式时，同一法律劳动关系的从属性标准就分布于几个主体上，实质就是以工作牌、工资发放等从属性的形式标准掩盖了劳动关系从属性的实质性标准。所以，这就必须明确哪些证据体现的“从属性”标准是实质性标准，哪些仅是形式性标准，然后以实质性标准确定真正的用人单位。对此，仅有劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条中规定有：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。这在一定程度上能够破除用人单位以“工头”方式规避劳动关系的难题，但对于同场地的不同公司、另一公司虚构雇佣劳动者等等问题，由于在立法中没有明确实质性从属性标准要素，所以，法官在判案中仍显得困难。
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