论劳动关系的“从属性”/肖刚(7)
（三）缺乏“从属性”标准的程度规定——难以区别劳动关系与劳务关系
无论是否涉及到主体规避，用人单位在司法实践中规避劳动关系的经常使用的方式就是把劳动关系主张为劳务关系。而劳动关系与劳务关系的区别虽然在提供标的、费用支付、适用法律等方面存在区别，但主要仍在于确定是否存在劳动关系的“从属性”、是否达到了劳动关系“从属性”程度，即劳动关系的“从属性”具有较为全面、长期、稳定性，而劳务关系的“从属性”则具有偶尔、片面性。但是，“从属性”的全面、长期、稳定性的标准程度如何设定，在什么时间范围、什么方式之下才能构成劳动关系“从属性”的全面、长期、稳定之标准，在我国相关法律法规中对此并无丝毫体现，很大程度上是放任由法官自由裁量。
四、制度设计——重构完整的“从属性”标准体系
总体上看 ,在鉴别劳动关系时 ,从 “从属性” 的角度加以阐释的做法已达成共识，司法实践中也反映出了对此的迫切需要。面对以往简单笼统的从属性标准，应当立足我国的司法实践，充分借鉴域外法的成熟经验，兼采人格从属性与经济从属性标准，划分实质从属性与形式从属性并明确’从属性”的程度标准,以填补我国法律法规的相关漏洞。其内容具体可概括为以下方面:
（一）构筑完整的人格从属性与经济从属性复合体系
1.人格从属性
人格从属性在于用人单位对劳动者劳动的管理支配，对劳动者劳动的管理支配又主要体现在制度适用、劳动过程的具体控制管理上面，所以，人格从属性可以划分为以下几点：（1）用人单位的工作制度是否适用于劳动提供者，比如、工作操作规范、奖惩制度等；（2）对工作内容的绝对权，比如工作地点、工作日、工作时间的起止、方式、工作进度等；（3）工作时是否受到用人单位监督，比如劳动者有义务接受考察与检查义务。
2.经济从属性
经济从属性在于生产组织体系、生产工具及原料等均为用人单位所有，由此产生的风险责任也由用人单位承担，所以，经济从属性可以划分为以下几点：（1）劳动关系中生产组织体系的归属，工人是否参与了用人单位的组织体系，对于生产所必备的组织、结构、设备 ,用人单位是否享有支配、管理权；（2）是否是用人单位拥有生产工具的所有权 ,虽然生产工具通常是由劳动者使用，但其所有权应当归属用人单位。当然 ,劳动者自备工具的例外情况也可以存在 ,但不得影响主要生产工具由用人单位供给的原则；（3）用人单位提供生产所需的原材料，劳动者仅是以其劳力对原料加工，用人单位对原材料拥有所有权；（4）工作中的经济风险是否由用人单位承担，在劳动关系中，工作中的经济风险，一般都是由用人单位承担。
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