论劳动关系的“从属性”/肖刚(8)
（二）划分“从属性”的实质标准与形式标准
书面劳动合同、员工名册、工作证、工资支付等证据仅是形式上反映了劳动关系从属性某些方面，而经常不能直接以此断定劳动关系“从属性”之真正发生，故应当归属于形式从属性。就劳动关系的本质而言，劳动关系是劳动者向用人单位提供劳动力，实际上就是劳动者将其人身在一定限度内交给用人单位，因而劳动关系就其本来意义说是一种人身关系。[18]所以，用人单位决定工作时间和工作地点、对劳动者的奖惩等人格从属性应当作为实质标准，同时，生产工具、原料等经济从属性要素也是用人单位对劳动支配的必要媒介，故经济从属性的主要标准也应当在实质标准之内。在一般情况下法官经常首先接触的是形式从属性，故一般是以形式从属性为标准，但当实质性标准与形式性标准不一致时，则应当以实质性标准为准进行认定。
（三）根据与劳务关系鉴别需要而确立“从属性”程度标准
对于“从属性’的程度性标准，可以参照美国劳工部工资工时处采用了“经济限时”测试中的时间与酬劳结算标准，即“接受雇佣的时间是否很短，是按一件具体的工作获得酬劳还是按时、按周、按年获得酬劳。”具体可规定为：1.工作时间的长短，根据司法实践，偶尔的，短时间的一般为劳务关系，长时间的，固定有规律的，一般是劳动关系；2.酬劳结算方式，是工作结束时或者分几次结算的，一般是劳务关系，是按照周、月等固定时间支付的，一般是劳动关系。
结语
劳动关系的运行必须规范，但首要的是必须界定劳动关系是否构成，要准确界定劳动关系，就应当构筑完善的“从属性”标准体系。而我国现行法律法规的相关规定存在明显的不足，司法实践中层出不穷的用人单位规避劳动关系方式就凸显了这一点的迫切性。对此，在总结、摸索、借鉴基础上完善劳动关系“从属性”的规定也就是我们必不可少的途径，本文中，笔者就对此进行了简单的尝试，以期获得更为深入的思考。
【注释】
[1]本文主要使用“劳动关系”的用语，这是基于我国学界及实践中约定俗成，但在本文中，有些地方也使用“雇佣关系”的称谓，对此，虽然在现行法律规定及纯学术角度来说，“雇佣关系”与“劳动关系”是具有一定差别，但基于理论研究，大量的相关文献多使用“雇佣关系”的称谓，这一定程度反映了国际上的相关认识，但本文就此不展开讨论，文中主要使用“劳动关系”称谓，在涉及到引用时，偶尔使用“雇佣关系”的称谓。
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