新商标法的理解与适用/葛亚平(5)
如果商标权利人认为自己的商标为公众所熟知，并且权利受到侵害的，可以依照商标法规定请求驰名商标保护，将驰名商标的保护原则界定为“个案保护、被动认定”，如权利人不主动进行申请，行政机关、司法机关不再主动作出认定，而且如果对认定案件事实没有必要的，也不得进行认定，且在认定时尽在查明事实中进行阐述，不在结果中进行论述。目前有权进行驰名商标认定的机关包括商标局、商标评审委及人民法院，不包括仲裁机构。商标局可以认定的程序为在商标注册审查、查出商标违法案件过程中，方可根据审查、处理案件的需要作出认定。商标评审委员会是在处理商标争议过程中，当事人依照商标法第十三条之规定主张权利的，根据处理案件的需要，才能对驰名商标做出认定。而人民法院只能在商标民事、行政案件审理过程中在当事人根据商标法第十三条主张权利并在人民法院根据审理案件的需要时才可以对商标是否驰名作出认定。为规范驰名商标的认定，最高法在2009年针对各地法院对驰名商标司法认定案件增多的情况下，颁布实施了《关于审理涉及驰名商标认定的民事纠纷案件管辖若干问题的通知》以及《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》，明确了有权进行驰名商标认定的法院以及认定驰名商标需层级上报的制度，规定进行驰名商标司法认定的标准、规范了需要进行驰名商标认定的案件内容，有效的控制了驰名商标司法认定的不正常现象。
根据商标法的规定，认定为驰名商标需要考虑的要素包括，相关公众对该商标的知晓程度；商标使用的持续时间；商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；商标作为驰名商标受保护的记录；商标驰名的其他因素。从其内容来看与最高人民法院在司法认定时需考虑的要素基本相同，区别只在于司法认定对证据的提供要求更加明确、具体。
针对驰名商标获得及宣传上的不正当行为，法律规定在进行商标使用时，生产者、经营者不得将驰名商标字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。可见，立法的目地在于管控驰名商标的误导性宣传，使得公众对驰名商标的认定与商品或服务的质量不必然挂钩，削弱公司不正当获得驰名商标的畸形意识。违反此规定，对驰名商标字样进行使用或宣传的，由地方工商行政管理部门进行行政处罚，罚款十万元。对于驰名商标的此项规定属于立法的新增内容，由于商标法的修改决定是于2013年8月30日公布的，而商标法是于2014年5月1日起正式实施，因此对于公司的商品包装、商品宣传中带有驰名商标字样的，应在此期间进行修改，未雨绸缪，否则将因此受到处罚。针对此项规定，相信与商标法配套的商标法实施条例将会有详细的规定，使得对于驰名商标的恶意宣传付出违法的代价，让我们拭目以待。
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