新商标法的理解与适用/葛亚平(8)
侵犯注册商标的赔偿数额，原则上还是按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，如果实际损失无法确定，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定，如果侵权人为恶意且情节严重，按照其一到三倍进行确定。在此基础上，如果均无法确定的，最终适用法定赔偿，法定赔偿的额度，商标法在知识产权领域中目前是暂列前茅，既远高于著作权的法定赔偿额度50万元，也高于专利权法规定的1万元至100万元的法定赔偿期间，其法定赔偿额度达到了300万元。从知识产权领域来看，对于侵权损害赔偿的计算均采用侵权受到的损失、侵权受益、许可使用费（著作权法无许可使用费）、法定赔偿等四种方式确定赔偿的额度，而且在证据的提供上举证责任的主体明确为提起诉讼的权利人，但司法实践中，尽管权利人通过证据证实其权利受到侵害，但是对于损失、受益等证据却无法提供，导致维权受到限制。为更好的保护权利人利益，商标法创新型的规定了文书提供令的新规则，主要内容为在确定赔偿数额时，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。这一制度大大减轻了权利人的举证责任，实行了部分的举证倒置，有利于解决商标侵权案件中的索赔数额依据不充分的问题。
在商标侵权案件中，为有效应对权利主体提起的商标侵权之诉，可以依法进行合理抗辩，笔者根据商标法的规定归纳出三种辩点：第一种是注册商标中含有绝对禁注要素的，如注册商标中含有商品的通用名称、图形、型号或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、数量重量及其它特点。此外是注册商标中含有的地名，这些注册商标专用权人均没有权利禁止他人合法使用；第二种是商标先用权的抗辩，如果商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当的区别标识。可见，商标先用权人抗辩的理由在于先于注册商标人使用，同时在原使用范围内加以区别的合法使用。第三种抗辩是针对侵权事实已经得到确认，但赔偿数额的抗辩点，被控侵权人可以提出注册商标专用权人未使用注册商标进行抗辩，此时，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据，如果不能证明，在不能证明因侵权行为收到其他损失的，被控侵权人可以不承担赔偿责任。此点对于商标使用人也是个警示，要求其不仅在实际使用中进行证据保全，而且对于自身并未实际使用，而是许可他人使用的应该进行平时证据的收集，否则不仅赔偿数额无法主张，而且在商标撤销案件中也容易受制。
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