我国生命法及其立法完善研究/刘长秋(12)
[11]莫洪宪、李颖峰：《韩国器官移植法对我国的启示》，载《复旦大学学报（社会科学版）》2010年第6期。
[12]具体而言：（1）《条例》对脑死亡问题的回避，使得医疗实践中已经频繁进行脑死亡判定操作的合法性备受质疑，不利于在脑死亡者身上所进行的器官捐献与移植；（2）《条例》将可供移植的人体器官限定于人的脏器器官（即心、肺、脾、肾、胰），而将角膜、骨髓、骨骼等的移植排除在外，这样一来，角膜等其他人体器官或组织的捐献与移植就不能适用该《条例》，而必须单独再制定专门的立法，从而造成立法资源的不必要浪费；（3）《条例》将活体器官的接受人限定于活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲，或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员，从而使得那些不满足以上条件但却希望捐献器官者被排除于法定的捐献人之列，成为引发诸如“交叉换肾”等一系列法律争论的根源。
[13]如人工生殖立法领域对代孕居间业务非法性规定的缺失、基因科技法对基因隐私权保障的缺失、献血法对政府出资为献血者进行安全投保制度的缺位，等等。
[14]由于刑法中没有明确规定以上犯罪，则即便这些犯罪行为的社会危害再严重，刑法也难以介人到对这些行为的惩罚之中。
[15]由于立法中没有明确这些内容，司法实务部门往往没有具体的法律条文可以遵循，导致司法实践中经常发生同案不同判的情形。例如，2008年8月湖南省常德市鼎城区人民法院审理的一起代孕纠纷中，法院就以原告与被告签订的《代孕协议书》系双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律禁止性规定为由而认定该代孕协议对双方当事人具有法律约束力。参见陈宇、海鹏飞：《“借腹生子协议”无效法院仍将孩子判给男方》，载《南方都市报》2010年8月17日。而同年9月在广西南宁市江南区审结的一起代孕纠纷中，尽管法院认定代孕协议无效，但其理由却并非代孕协议违反法律规定，而是违背公序良俗。类似现象在我国司法实践中多有发生。
[16]相比之下，法国、我国澳门特区等国家和地区的立法实践很值得称道。如作为大陆法系民法典之典范与蓝本的《法国民法典》第16-1条、第16-5条以及第16-6条就规定：人人享有其人体受尊重的权利；……人体、人体之组成部分及其所生之物不得作为财产权利之标的。以赋予人体、人体之组成部分及其所生之物以财产价值为效果的任何协议均无效。对同意在本人身上做实验、同意摘取其身体之组成部分或者采集其身体所生之物的人，不得给予任何报酬。而且，该法还明确强调，这些规定“具有公共秩序性质”。参见《法国新刑法典》，罗结珍译，中国法制出版社2003年版，第186～187页。《魁北克民法典》第25条则规定：“转让身体的一部分或者身体的附属物应是免费的。”第541条规定：“女性承担为他人怀孕或生育子女义务的协议绝对无效。”《澳门民法典》第71条规定：“禁止以人体器官及其它人体组成部分作交易，即使已与人体分离且取得有关权利人之同意亦然。”第1726条则规定：“任何为第三人生育或妊娠之协议均属无效。”而《意大利民法典》第5条则规定：“在可能对身体的完善性造成永久性破坏，或者在与法律、公共秩序、善良风俗相抵触的情况下，禁止提供自己身体的器官或肢体。”显然，与这些国家和地区的民法相比，我国民法还需要加以改进。
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