行政执法裁量基准的性质辨析/伍劲松(5)
从实证材料5、6可见，这些裁量基准的名称表述为“指引”与“参考表”，这种行政机关内部规则是否属于指导性行政规则呢？换言之，具有行政裁量权的机关，是否能够允许脱离裁量基准而随意作出决定？这是判断裁量基准是否具有拘束力的一个重要标准。裁量基准的目的在于确保行政决定的适当性，所以，即使行政决定违背该准则作出，原则上仅产生适当与否的问题，而不能当然地构成违法。但是，从确保裁量权的公正行使、平等对待以及信赖保护等原则的要求来看，行政机关要作出与准则不同的判断，必须具有合理的理由(13)。如果不能作出充分的说明理由，就有滥用职权之嫌疑，甚至产生违法的问题。换言之，逸脱裁量基准之决定固然会产生行政内部的责任问题，但并不必然造成行政决定违法。行政机关完全不得从已设定的裁量基准中逸脱而作决定的观点并不恰当，反之，在具备合理的理由时，应允许行政机关不适用该裁量基准。
但在我国大陆地区，即使是这类“指引”或“参考”类型的裁量基准，我们仍然不能认为就是指导性的行政规则。从是否具有强制的效力来看，一方面行政相对人不遵守相应的裁量基准，实施了违法行为，就可能受到行政机关的处罚或不利对待，从这个意义说，裁量基准针对相对人具有事实上的拘束力。另一方面行政机关及公务员只有“自觉”遵守的义务，而非“自愿”接受指导。(14)例如，对当事人依法从轻、减轻、从重或者免予行政处罚，相应法定情节必须有充分、有效的证据证明。另外，从审批程序上看，逸脱裁量基准的案件往往经过：办案机构一核审机构→分管局长→局长办公会议的审查批复。(15)与其经过如此的折腾，还不如按照裁量基准操作省事。多一事不如少一事，这是公务员办理裁量案例的潜规则。这就说明裁量基准的约束力是刚性的，公务员没有适当的理由和有效的证据以及履行逐级报请批准的程序就无法逸脱裁量基准的边界。故裁量基准并不是“非强制性”的，而是具有一定拘束力的紧箍咒，往往通过行政机关内部激励、评议考核和责任追究等自我约束机制予以监督。
即使是这类标榜所谓“指引”与“参考”的裁量基准，也充满了对不确定法律概念的解释与具体条文的细化。因为这些裁量基准不乏具体内容之解释，具有较强的可操作性，可以作为行政执法与行政复议的依据，具有一定的先定力、拘束力与执行力，性质上应归类为自主解释性行政规则。
制定规则可以拘束行政裁量权，这是将行政执法解释固定化的体现。行政执法解释主要是关于行政管理方面的解释，带有很强的命令性。行政执法解释由于行政机关本身的组织关系，它是一种自上而下的管理关系，是一种命令的上传下达，是行政管理的关系，在行政管理机关职能的行使中，有一个重要环节是将法律规则解释成行政命令的过程，这就是行政执法解释的主要特点。
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