关于新修订民事诉讼法“先行调解”的若干探讨/李政(4)
（四）不能过分依赖调解者的身份
在龙驹法庭所辖的社区调研时，我们参观了社区调解办公室，一间大约20平米的房间，墙上挂着有关调解的工作制度。法院向我们介绍了诉前调解的主体是社区（村）调委会，法庭对他们是指导、帮助的作用。在处理法庭和调委会的关系上，法庭按照“不缺位、不错位、不越位”的原则，明确法官的职责，不代替不包揽。调研中我们发现，调委会成员以社区（村）主任和村干部为主，他们的身份对调解具有得天独厚的优势，因为他们掌握着社区（村）里的资源，所以促成调解成功的几率较高。但发展调解，不能过分依赖调解者特殊的干部身份，而应建规立制。
（五）处理好立法与司法的关系
诉前调解缺少立法的现状，随着本次民事诉讼法的修改，将有所改变。新修订的《民事诉讼法》第122条：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”该条属于新增加的规定。本次民诉法修改，虽然没有直接采用“诉前调解”这一概念，但增加了“先行调解”的法律条款。如何理解“先行调解”与“诉前调解”，即如何理顺立法与司法的关系，是新民事诉讼法实施中的一个问题。单从目前各地法院已经实施和总结的诉前调解模式来看，诉前调解应当属于先行调解的范畴。从这个意义上讲，先行调解涵盖了诉前调解，先行调解有了法律依据，即意味着诉前调解有了法律依据，其正当性与合法性也得到了确认。
三、诉前调解与美国ADR及调解程序比较
ADR是Alternative Dispute Resolution的简称，可译为“替代性纠纷解决方式”。由于ADR是相对于诉讼而言的纠纷解决方式，因而也称其为非诉讼纠纷解决方式。
“ADR这个术语涵盖解决纠纷过程中一个广阔的领域，在这个领域内除了每种方法都是相对于诉讼的另一种选择外，许多方法之间几乎没有什么共同点。诉讼当事人、律师和法官经常采用目前的ADR程序或创造一种新的方法，以达到该法律纠纷的整体需要。为了涵盖这些新技术，ADR技术在不断地扩展”。{1}美国的ADR存在多种形式，包括附设在法院的ADR和民间的ADR两种。其中附设在法院的ADR形式主要有调解、仲裁、早期中立评估和简易陪审团审判；民间ADR主要包括仲裁和调解两种形式。在ADR的各种形式当中，调解是最为常见和最重要的一种形式，是所有其他形式ADR的基础。{2}
为了发展ADR和调解程序，美国先后颁布了《1998年美国替代性争议解决（ADR）法案》和《2001年美国统一调解法（UMA）》，明确了ADR以及调解程序的内容，这为美国替代性争议解决提供了法律依据。
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