论“共同侵权行为规定”之解释/原田刚(10)
四、《日本民法》第719条第1款前段与后段的概要
就上述两个方面的问题，简单地概括一下我们目前的观点。
第一，关于《日本民法》第719条第1款前段的“共同”的含义，我们持主观共同说的立场，认为为成立“共同”侵权行为，必须具备“更为紧密的意思参与”意义上的主观共同性。其归责根据在于，通过支配他人行为，使自己的行为行为化。[42]其次，将共同侵权行为作为不作为侵权行为的一种类型。但为了说存在这种场合所要求的、作为法定义务的作为义务，加害人对法益侵害必须具有预见（明知）。[43]虽说是要保护受害人的法益免受侵害，但在侵害他人法益的危险较低的不作为的场合，个人行动自由与他人的法益保护的平衡点，应向保护个人行动自由方向倾斜。[44]
第二，《日本民法》第719条第1款后段，是在不存在主观共同性的数个行为人的场合，为保护受害人而做的有关因果关系推定的规定。因此，作为加害人，通过对因果关系全部不存在或者部分不存在进行举证，可以实现免责或减责。在因果关系不存在举证成功而免责的情形下就不再是后段的“共同行为人”。而且，进行这种因果关系的推定，要求针对受害人的法益侵害，加害人的行为必须具有具体的（现实的）危险。换句话说，要实现由来于举证责任实质根据之一的正义要求的因果关系推定，作为原告的受害人必须对作为被告的加害人，证明其行为对自己的法益侵害存在具体的（现实的）危险。这同样是作为举证责任的实质根据之一的、《日本宪法》第14条所规定的公平要求的结果。[45]
第三，在因果关系上，存在“疫学的因果关系”的问题，这里也简单地加以说明。所谓“疫学”，就是“以地区或者职业等多数人的集团为对象，以统计方法来探明疾病等原因或者发生条件的学问。”[46]如某村发生了多数村民拉肚子的现象。在拉肚子的人都饮用了同一口井的水，而没有拉肚子的其他村民则没有饮用该井里的水的场合，就可以说拉肚子的原因，就是该井里的水，这种思考方法就是“疫学”方法。这种方法，在日本，主要用在公害诉讼当中。在我们所写的《共同侵权行为论》当中，在分析四日市公害诉讼判决的最后部分，提到该判决当中，在肯定因果关系的时候采用了疫学方法。[47]该判决在所谓公害案件当中，从该案件的特殊性出发，以疫学方法来追究病因的方式具有重要作用。判决认为，“在本案当中，就原告们的病患和大气污染之间的关系，当事人之间的主张证明，首先就集中在这一点上，因此，下述四日市特别是矶津地区所发生的闭塞性肺病患者的增加和大气污染之间是否有关，就要从疫学的观点来检讨”，在进行详细的分析之后，认为“根据上述多数疫学调查的结果和有关人体影响机制的研究，四日市特别是矶津地区，从1961年开始闭塞性肺病患者急剧增加，这是不可否认的事实，作为其原因，是以二氧化硫为主要成分的大气污染，这也和前述疫学四原则一致”，“矶津地区病患的急剧增加的原因，就是以二氧化硫为主，加上粉尘，这二者相互之间的叠加所导致的大气污染”，“尽管在动物实验当中，有不同结果，但动物实验的结果，应当将其和根据疫学分析方法所得到的假说的确定程度，综合起来加以判断。在本案的场合，根据上述动物实验，认可了低浓度亚硫酸气体对动物的影响，在以实验的方式证明了可能对动物具有影响的一点上，具有意义”，“正如前述，1961年左右开始出现闭塞性肺病患者的剧增，这是不可撼动的事实，除了大气污染之外，还没有能够更好地说明上述现象的事实，这也可以说是上述结论的一个证据”[48]，因此，肯定大气污染和疾病之间具有因果关系。
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