论“共同侵权行为规定”之解释/原田刚(7)
即仅仅具有在工业园区等场所上的邻接性、时间上的贴近性等还不充分，尚需要在人员、资本方面存在具有紧密关系的人格方面的“参与意思”。换言之，与在公害诉讼中，单个“原料的供给”、“半成品的供给”、“产品的供给”这种单独行为结合成为工业园区企业集团一样，在药害诉讼中，仅有国家的“承认行为”和企业的“制造行为”与“销售行为”等单个行为的连接或者并列，也是不充分的。[30]
也就是说，假定将这种行为定义为“间接的参与意思”，认为具备这种间接的参与意思就具有关联共同性的话，那么，在当今社会，由于现代企业活动或经济活动具有世界范围规模的紧密合作关系，必然会导致《日本民法》第719条第1款前段的共同侵权行为的适用范围无限扩大，招致不当后果。因此，下级法院以这种实际情况为前提，以敏锐的实务感觉，形成了“更为紧密的参与意思”这一判例法理。[31]这种场合下的归责根据是，通过支配他人行为而形成的自己行为化，即，通过具备这种“紧密的参与意思”而形成对他人行为的“行为支配”，将他人行为变为自己的行为。[32]我们赞成这种判例法理。
第二，提倡将共同侵权行为作为不作为侵权行为的一种类型。这一类型是从公害诉讼判决中提炼出来的。这里，在企业之间或者企业与自治体之间，如在签订了大气污染防止协定之后，他们相互之间就产生了应该参与另一方的意思决定的义务，或者产生了应该互相协助的义务。例如，在川崎公害第一次诉讼判决中，法院认为，“《大气污染防治法》已于1968年制定，在被告企业之间，在1970年被告企业与川崎市之间已缔结了防止大气污染协定”，因此，“至少在1960年代后半期，只要被告企业已共同认识到被告企业集团对本案地域的大气污染状况以及大气污染物质的影响，那么，被告企业就处于必须相互协助、采取防止对策的状态”。[33]也就是说，在企业间或者企业与自治体间缔结了防止大气污染协定之后，他们相互之间就产生了应该参与另一方的意思决定的义务，或者产生了应该在相关问题上互相协助的义务。
在公害判决之外，还存在以下判决。如对将毒酒当成饮料进行销售的销售者，由于其销售前未采取防止危险的措施，因此，法院判决销售者向饮用该毒酒而死亡的人的家属赔偿损害；[34]在加入大学空手道协会的学生在退会后遭遇集团欺凌的案件中，法院承认了知情但未采取特别应对措施的该大学学生科科长的违反作为义务；[35]在中学生集体闹恶作剧，在电车轨道上放置石头，导致电车脱轨、倾覆的案件中，对于未亲自放置石头但在事前与同伴进行了相关谈话的中学生，法院以该中学生明知存在放置石头而未采取搬去石头等措施等理由而承认了其责任。[36]
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