论“共同侵权行为规定”之解释/原田刚(8)
这些案例判决均承认了处于明知他人生命等处于危险状态，而且能够采取防止被害发生的立场的人，具有作为义务。特别是在放置石头事件的案例中，判例重视事前进人铁道轨道、并在现场商量等“先行行为”的存在，从中推导出作为义务的做法，备受关注。
这些均是作为义务违反的侵权行为，是不作为侵权行为的一种类型，这一作为义务，当然必须是法律义务。而且，这种作为义务，就法益侵害而言，要求是过失场合下的注意义务的内容，单纯存在“预见可能性”并不充分，还必须对法益侵害有“预见（认识）”。其理由是，保护他人的法益，的确非常重要，但另一方面，从《日本宪法》第13条保障个人行动自由的观点来看，法律必须慎重对待强制作为即强制行动。特别是，与积极介入他人侵害法益的因果关系的情形相比，无积极介入的情形，在他人的法益侵害危险性小的不作为的情形下，个人的行动自由与他人的法益保护之间的平衡点，应向保护个人行动自由方面倾斜。因此，在设定作为义务时，应考虑的不是“预见（认定）可能性”，而是更强有力的“预见（认定）”。将这种共同侵权行为把握为不作为侵权行为的一种类型，这是迄今为止尚无人提及的新发现，我们支持这一判例法理。
以上，是对《日本民法》第719条第1款前段的“共同侵权行为”所进行的解释。下面，我想将讨论重心移至加害人不明的场合。
三、加害人不明的情形（《日本民法》第719条第1款后段）
如前所述，《日本民法》第719条第1款后段明确规定，“在不能知晓共同行为人中由何人加害时，亦同”。
（一）“共同行为人”的含义与后段的法律含义
关于前段的“共同”侵权行为，以主观共同说为前提进行了说明。在此，首先，关于后段，可以认为是关于不存在主观共同情形下的适用问题。如此说来，前段的“共同”侵权行为人与后段的“共同”行为人的含义就有所不同。[37]此外，正如后面将要提到的一样，在后段中，由于不能免责或者减责的情形也被适用于 “共同”行为人，因此，可以说，二者在条文上并没有什么不同。
这一点另外再论。后段的“共同”行为人，是指实施了具有引起该权利侵害的危险的行为（具有抽象危险性的行为）的所有行为人，在此意义上，其对所有的独立侵权行为的竞合，都能适用。[38]其具体的法律意义在于，即使没有权利侵害可能性，也能推定因果关系的一点。在这种意义上讲，可以说，后段规定以保护受害人为目的。
此外，如前所说，在成功证明因果关系不存在的场合，可以免责。这样的话，与规定连带责任的前段的法律效果就有不同，单从这一点来看，似乎与前段“亦同”的文字表述相冲突。但是，在成功证明因果关系不存在时，就可以不适用后段，这样，便可避免前面的矛盾。[39]
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