论“共同侵权行为规定”之解释/原田刚(9)
（二）法理总结
作为被告的加害人，在证明因果关系的全部或者部分不存在时，可获得免责、减责，因此，只要不能成功证明因果关系的全部或者部分不存在，就要被当成“共同”行为人。
下面，举几个典型的案例进行说明。
1．单个的故意行为竞合的情形。例如，A与B没有意思联络，但都想杀害X，他们都用手枪射击X, A的子弹命中X致其死亡，但B的子弹没有击中X。在这种情形下，承认各个被告人提出的免责、减责主张，B不因为X的死亡而承担损害赔偿责任。
2．单个的过失行为竞合的情形。例如，A在山道行走时，山上落石阻碍了道路，A一人将落石推向山下，恰巧击中X致使X死亡。与A无关的B此时也经过此道，同样也将一块落石推向山谷，但B所推之落石并未击中X。此时，B就因果关系的不存在进行主张、举证，对X的死亡不承担损害赔偿责任。[40]
顺便说一下，从主观共同说的立场来看，前述最高法院的两个判决，至少符合单个的过失行为竞合的情形。但无论如何，由于是单个的过失行为和结果之间存在因果关系的场合，因此，就没有承认免责、减责。
（三）从主观共同说的角度来分析案例
1．这里特别是从对27件尘肺诉讼案件的分析来看，判例为适用《日本民法》第719条第1款后段，提炼出了以下四个需要考虑的要件：①各个被告人必须满足除因果关系之外的独立侵权行为要件；②存在择一竞合；③各个加害人的行为具有造成损害的危险；④具有成为现实发生的损害的原因的可能。
2．从以上四个要件的提炼中，我们可以抽象出以下判例法理，即：对于该被告而言，作为使其承担私法上的损害赔偿责任的法律推定，仅说该被告的行为具有抽象危险还不够，必须是该被告的行为具有具体的危险。[41]
3．那么，这一判例法理的实质根据何在？用一句话来讲，就是作为举证责任分配的实质根据之一的“公平”。此处所言“公平”，其根据在于《日本宪法》第 14条规定的法之下的平等，意味着国家机关即法院应当平等（公平）地对待个人（私人）。具体而言，因果关系的推定，从难以举证的角度而言，是为保护受害人试图减轻受害人的举证责任，这种理解，可以说，与举证责任分配的实质根据之一即“正义”的观念是相吻合的。本来，《日本民法》第719条第1款后段预定的类型包括以下三种情形：①该被告的行为与该法益侵害之间存在因果关系的情形；②不存在的情形；③仅部分存在的情形。但是，考虑到被告人人数为数人导致因果关系的证明变得困难的缘故，因此，从保护受害人的观点出发，谋求减轻受害人举证责任。如此一来，本来应当承担的举证责任就被减轻了，就原告而言，其不仅要证明被告的行为具有抽象危险，而且要证明其行为具有具体危险。这种要求，也与作为举证责任的实质根据之一的“公正”一致。因此，我们支持这种判例的法理。以上，就是我们对规定受害人不明的情形的《日本民法》第719条第1款后段的解释。
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