奸淫幼女犯罪主观要件探究/王克先(7)
最高人民检察院《解释》指出：“行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第三百六十条第二款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。”《解释》中所说的“知道被害人是或者可能是”，也就是刑法理论上的明知。由于嫖宿幼女本身就有奸淫幼女的性质，因而《解释》确认嫖宿幼女构成犯罪以明知为条件，实际上就是认可奸淫幼女构成犯罪以明知为条件。因此，《批复》可以说是《解释》关于嫖宿幼女构成犯罪以明知为条件的承续。二者基本观点相同，只是涉及的罪名有别，表述的方式不同。
但是，《批复》虽明确了与幼女自愿发生性行为构成强奸罪的主观要件为“明知对方是幼女”；但又规定不构成犯罪的主观要件为“确实不知对方是幼女”，客观要件为“未造成严重后果，情节显著轻微”。这可以认为是《批复》对“否定说”的让步，但这恰恰是一个不足。根据《批复》如果行为人虽然确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，已经造成严重后果，情节不属于显著轻微的，就应以犯罪论处。而这一结论又与奸淫幼女构成犯罪以明知为条件相矛盾，实际上承认了在后果严重、情节严重的情况下，无罪过也是可以构成犯罪的。
2、《批复》没有如何认定明知对方是幼女的内容。
《批复》没有规定如何认定明知对方是幼女，这是人们质疑《批复》的一个重要理由，认为被告人（犯罪嫌疑人）往往会辨称不明知对方是幼女，从而放纵犯罪。
其实，奸淫幼女一般发生在熟人之间，它不同于那些发生在陌生人之间的犯罪。因此，一般情况下，对于幼女的年龄都是明知的，无须专门证明。例如教师奸淫女学生，根据学生就读的年级能够确知幼女的年龄；或者奸淫邻居幼女，长期接触也是能够确知幼女的年龄；或者被害人已告知被告人（犯罪嫌疑人）其为幼女或其年龄；第三人告知被告人（犯罪嫌疑人）被害人为幼女或可能为幼女。只有极少数发生在陌生人之间的，且幼女发育成熟，貌似14周岁以上，且其又谎称年龄的案件，才存在行为人是否明知幼女年龄的问题。而这种案件，在奸淫幼女案件中，比例极低。
司法实践中，只要是一个具有正常思维能力的人在通常情况下认为某女是幼女，就可推定行为人明知对方是幼女。一般可从以下几个方面推定：
l、被害人的身体发育，例如容貌、身材、体形、性器官发育状况等；
2、被害人打扮、衣着等外部特征；
3、被害人的言谈举止，尽管有的幼女发育较早，身材高大，但其思维及文化知识水平与普通幼女并无多大差别；
4、被害人的生活、上学、工作情况，是学生还是工作人员，是小学、初中还是高中生；
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