论法律评估/高宏道(7)
显然,审计涉及到的法律关系的范围和法律评估相比,是单一得多了。因此,审计是不可能代替法律评估的。
如果评估的项目需要,法律评估可以利用审计的成果。除非委托人要求,法律评估一般不重新进行审计项目的评估。
(三)法律评估和行政审查的关系。
行政监管涉及的方面很多。有些是经当事人发动之后国家行政管理机关才进行监督检查,如商标侵权案件之类⑧。有的是法律规定行政管理机关必须主动进行监督检查,如果因检查不力,出现疏漏,行政管理机关要承担失职错误的法律责任。这类规定,如《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》⑨第五十七条的规定和《金融机构撤销条例》第三十一条的规定⑩。此外还有对自然人、法人资格、资质类申请的审查和授予。
对自然人、法人资格、资质类申请的审查,其内容一般是单一的。具备法定条件的,即认为合法。基本上没有综合性的审查。
法人的民事行为能力由其合法的章程和行政许可规定。比如建筑施工企业的资质,就是如此。行政管理机关首先要批准法人的活动范围。如,企业的经营范围。在核准的经营范围内,企业法人具有相应的民事行为能力,可以进行经营活动。然后,相关的行政管理机关还要审查其具备的具体的能力水平,以决定其资质的等级。企业只有在资质等级符合规定的条件下,才可以承担相应的施工工作。超过资质等级的承揽,是违法的。其他行政许可一般是在企业设立之前现行取得,然后才能在工商管理机关申请营业执照。
一般而言,在具有完全民事行为能力的自然人之间,民事行为能力是相同的。但是在从事某些经营性活动时,同样要有相应的资格条件。比如,具有会计师资格的人才能担任会计工作⑩。现在,这类的资格要求是越来越多了。
法律评估应该对项目中涉及到的行政许可和资格资质进行重点的检查。因为这涉及到行为主体身份是否适格。无论是委托人或是委托人的相对人,主体身份适格问题往往决定了权利享有和义务的承担。换言之,在以权利义务为评估内容的法律评估中,不能不考虑相关的主体身份问题。没有法律规定的主体身份,就谈不到这种主体所具有的权利和义务。在法律评估中,要注意行政许可的时效。行政许可多规定了年检制度和有效期间。例如,依法取得土地使用权的土地闲置不能超过两年;依法取得的取水许可,不能无故连续两年不取水,等等。超过了规定的期限,行政许可权就自动丧失。
在一般情况下,法律评估着重检查主体身份是否具备相应的证书并且是否有效。只有委托人认为需要审查证书的取得是否合法时,才对取得证书的合法行进性调研评估。
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