冒领国家家电下乡补贴行为之定性/鲁清(2)
上述情形中，由于家电经销商有先期审核农民相关证件及垫付补贴资金的行为，疑似于公务行为，应定性为贪污？抑或诈骗？
贪污罪与诈骗罪在客观方面有一定的竞合，都可以表现为用虚构事实或隐瞒真相的方法骗取公共财物。判定行为人构成诈骗罪还是贪污罪的关键取决于行为人的主体身份。本案中，苗某不符合贪污罪的主体要件，其行为构成诈骗罪。具体理由如下：
1.苗某不属于国家工作人员
首先，苗某作为个体家电经销商，显然不是在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。
其次，苗某也不是其他依照法律从事公务的人员。其他依照法律从事公务的人员应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能。此类人员从事公务并不是其本身所固有的职责引起的，而是在特定条件下进行的，是其特定职责的要求。二是依照法律从事公务。所谓“依照法律”，是指此类人员从事公务活动必须具有法律依据。这可以体现为法律直接加以规定，也可以由法律、行政法规授权行使管理职权以及受国家机关委托行使行政管理职权。但是没有法律依据的，就不能认定为公务人员。之所以讲究“依照法律”这个特征，是为了防止这类主体的扩大化。
根据安徽省的相关规定，代垫直补方式中财政部门要与销售网点签订“网点代垫直补家电下乡补贴资金委托书”，主要内容是授权销售网点代理审核并垫付家电下乡补贴资金，被授权的家电下乡指定销售网点要按照国家家电下乡相关文件要求，认真办理信息录入、补贴资金审核、补贴资金兑付等工作。但签订此委托书是否意味着财政部门将审核并兑付家电下乡补贴资金的行政管理职权委托给销售网点行使？笔者认为，不是。其一，家电经销商并没有以财政部门的名义实施审核、垫付家电下乡补贴资金。其二，家电经销商审核、垫付所产生的效果并不直接归属于财政部门，如果财政部门认为垫付不符合条件，那么垫付的资金将由销售网点自行承担，家电下乡补贴资金的最终审核权仍然在财政部门。其三，在代垫直补方式中，农民消费者领取补贴资金时还要和销售网点签订家电下乡补贴资金代垫直补申领委托书，主要内容是农民消费者已从销售网点先行领取到补贴资金，现委托销售网点代理其到财政部门办理家电下乡补贴资金的申报与领取。根据此委托书，家电经销商同时又接受农民的委托代办申领手续。这更说明财政部门并未将审核、兑付家电下乡补贴资金的行政管理职权委托给家电经销商行使。
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