论合伙协议与合伙组织体的相互关系/王利明(10)
但在民事主体制度中规定合伙的同时，也应当将合伙作为一种合同类型而在合同法中加以规定。我们已经讨论了合伙的双重属性，其从合同角度分析和看待合伙，其合理性在于：第一，强调了合伙协议是一种合同行为，因此需要当事人意思表示一致才能达成。合伙协议的订立应经过全体合伙人的一致同意。因为合伙协议是全体合伙人共同意志的体现，也是实现合伙目的的基础，因此订立合伙协议应经全体合伙人的一致同意。订立合伙协议的过程应当适用合同法总则关于合同订立的一般规定。第二，合伙当事人之间的法律关系、权利义务关系的基础，仍然是合伙协议，其完全适用合同法的原理；合伙的内部责任和外部责任，仍然是合同责任的具体适用。合同责任的有关原理，就其实质而言，就是无限责任；而民法有关连带责任的理论，也完全可以适用与合伙责任。公司之所以需要适用特别的公司组织法，很大程度是因为公司有限责任，这是对民事责任中无限责任的例外和突破，它限制了债务人的责任限度，是有限的赔偿责任，因此，无法规定于民法之中。合伙与公司显然不同，在整体上它仍然适用民法债和合同的有关原理。第三，合伙协议内容的变更仍应适用合同法中关于合同变更的规定。因为合伙协议具有民事合同的属性，而合同的变更需要当事人之间协商一致，故而，合伙协议内容的变更通常应当经全体合伙人的同意。设立合伙企业的合伙协议而言，如果协议订立之后，当事人需要对原合伙协议进行修改，在合伙人将合伙协议修改或补充完毕之后，还应当将新的合伙协议提交给国家登记机关进行相应的变更登记，以新的合伙协议代替原合伙协议。值得研究的是，在合伙协议修订之后、未登记之前的效力如何？对此有两种观点，一种观点认为，在未将新合伙协议登记之前，原合伙协议仍然具有法律效力，仍然以原合伙协议作为处理合伙企业内外关系的基本依据。只有当新合伙协议登记注册之后，原合伙协议才能失去法律效力。[28]另一种观点认为，在未登记之前，原合伙协议已经经过了合伙人的签名盖章，因此，虽然该协议对外不能生效，但对内应当以新的合伙协议为准。笔者赞成后一种观点，因为合伙协议的登记主要是对外发生效力，目的在于保护交易第三人，而在对内方面，既然合伙人都已经在新的合伙协议上签名盖章，依据《合伙企业法》的规定，合伙协议自签名盖章之时起生效，这就表明新的合伙协议已经从签名盖章行为完成之日起生效。第四，涉及到合伙人的违约责任，仍应适用合同法的基本规则。
但分别立法模式的最大问题在于，可能造成规则的相互重复，而无法实现立法简约化。尤其是有关合伙协议内容的规则，其不仅仅是合同条款的问题，也是合伙组织体的行为准则和组织规则。以入伙为例，由于入伙涉及到合同主体的变更，并对合伙中原有其他合伙人权益亦会产生影响，因此应取得原合伙人的同意，在合伙企业新增合伙人时，还应采用特定的形式。在这一点上，其突出地体现了合伙作为一种协议的特点。但合伙协议又要规范合伙人与合伙组织体之间的关系，所以，有关新入伙的问题，不仅可以由合伙人在合伙协议中加以约定，还应当由法律对此加以干预。入伙问题关系到合伙债务的承担，因为合伙债务也需要全体合伙人承担无限连带清偿责任，若新合伙人不具有充分的责任承担能力，也会加重其他合伙人的负担。若新合伙人个人陷入经济困境，也可能导致其合伙份额被强制执行，甚至导致合伙的解散。因此，有关入伙的问题，就有必要在民事主体制度对其作出规范。这就有可能形成法典体系内部的规则重复。《民法通则》第31条和《合伙企业法》第18条对合伙协议应当载明的事项都作出了规定，这本身就表明在处理合伙内容的立法技术上是存在冲突的。
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