论破产撤销权制度中的担保行为/汪利民(2)
债务人为在临界期内产生的新债务提供担保，是否属于可撤销行为，破产法并没有规定。对此有观点认为，该类担保行为不应被撤销，因其不是对原无财产担保的债权提供担保，不具有改善某一债权人原有清偿地位的不公平性质，而且抵押等担保合同的签订是具有主合同对价利益的。{2}笔者认为这种观点过于绝对，如果债务人通过恶意虚构债务或者承认不真实的债务，向其他人转移财产、逃避债务，就不仅是可撤销行为，还是企业破产法第三十三条规定的无效行为，要受到破产程序终结之日起两年的追诉时效的限制。至于为具有正当性的新债务提供的担保是否可撤销，要视具体情形而定。一般认为，债务人为了维持企业经营或者为了支付职工工资而进行的借款，是企业获得必要的资金、确保正常运营必不可少的条件，对该类借款提供的担保没有欺诈一般债权人的意思，也不存在偏颇性清偿，因此不能行使撤销权。
在约定担保或法定担保情形，即事后担保属于签订合同时的条件，如许多银行在贷款合同中有增加担保等约定；或者债权人系在行使法定权利时获得担保，如根据合同法第六十八、第六十九条的规定，债务人临近破产界限时，债权人有权行使不安抗辩权，要求债务人提供担保，这样的担保就不应在债务人破产程序中被撤销，否则就等于人为改变了合同签订的基础，剥夺了当事人的法定权利，以另一种实质上的不公平去实现对全体破产债权人的形式上的公平。{3}但破产法未对上述情形作出例外规定。根据特别法优于一般法、后法优于前法的法律适用原则，在企业破产法与合同法产生冲突时，应优先适用企业破产法，这使得当事人的合同约定以及法律对相关权利的安排失去了意义，是其不当之处。
为第三人的债务提供担保
债务人在临界期内为第三人债务提供担保是否属于可撤销的无偿行为，理论上观点不一。一种观点认为，债务人提供的担保可以将来的求偿权对第三人行使追偿权，故应属有偿行为。另一种观点认为，债务人为他人提供担保并无任何经济利益，且在担保契约成立时并未获得任何求偿权，即使日后因担保债务的履行而产生求偿权，从司法实践的情况看，此时第三人往往已丧失清偿能力，债务人权利实现的可能很小，所以将其解释为无偿行为可予以撤销，显然更为适宜。还有一种较为折衷的观点认为，如果在担保时第三人完全没有财力，求偿权实质上是没有价值的，因此应将担保视为无偿行为。但在第三人尚有财力的情况下，债务人在负担担保债务的同时取得将来的求偿权，担保债务与求偿权之间构成对价关系。{4}
对上述问题，首先要准确界定“无偿”的含义。所谓无偿行为是指受益方没有根据对价而得利，而对于债务人来说，则是不可回复地将特定利益移转于他人。破产法将无偿行为的种类仅限定为转让行为不够周延，实践中的无偿行为形式多种多样，除典型的赠与财产外，债务免除、放弃权利、承认消灭时效完成后的债权、无偿设定用益物权、担保物权等均属于无偿行为之列。其次要确定无偿行为发生的时点，在一项交易行为是由负担行为（原因行为）及其后的处分行为（结果行为）构成时，判断交易是否属于无偿，以负担行为作出时为准是恰当的选择，即此类交易中的无偿是指负担行为成立时当事人的权利义务严重不对等或者债务人义务的承担未获得任何对价。{5}具体到为第三人债务提供担保的情形，判断其是否无偿的时点在于担保债务发生时而不是清偿时，具体有以下三种情形：
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