论破产撤销权制度中的担保行为/汪利民(4)
1.适当照顾善意第三人的利益。对无偿取得财产的受益人而言，即使是善意的，因其取得财产未支付对价，也应当返还财产。对为既存债务事后提供担保的行为，如果债权人主观上并无恶意，即债权人在接受担保时并不知道债务人的行为有害债权，那么这一担保行为是不能被撤销的。但依照我国破产法的规定正好相反，善意债权人通过行使担保权所获的清偿要被追回，只能作为普通债权人受偿，对此笔者建议，可以考虑将其债权优先于普通债权一个顺位受偿。而对于善意受让财产的第三人，宜借鉴美国破产法的做法，允许其在付出对价的范围内作为共益债务享有优先受偿权，这样善意受让人虽不能得到原有的优惠，但也不会因此受到损失。2.适用不同的临界期。对可撤销行为进行分类的一个主要目的就是区别各类行为的不同危害性，分别课以长短不同的临界期。对于危害性较大的行为，规定较长的临界期；反之，则兼顾交易安全，对临界期的长度做适当的控制。无偿行为对债权人利益的危害最为明显，因其必然使债务人的责任财产减少，所以各国立法往往规定较长的临界期，如德国规定的临界期为支付不能程序开始前4年内。我国企业破产法对无偿转让、放弃债权等欺诈行为规定的临界期为破产申请受理前1年，显然时间过短，应予以延长，既与偏颇性清偿行为有所区别，又有效发挥遏制破产欺诈行为的作用。
二、破产撤销权行使的“中间地带”：浮动担保
浮动担保是企业以其现有和将来可以取得的全部资产为标的设定的一种担保。其特点在于：1.设定浮动担保的财产具有集合性、变动性和不特定性。浮动担保的财产范围既包括企业的不动产、动产，还包括知识产权、债权等无形资产，这些资产随着企业的经营处于不断的变化之中，其中一部分既可以被消耗掉，也可能是新产生的。2.设立浮动担保不影响债务人对财产继续占有、使用、收益和处分。英国判例法认为，债权人在浮动担保期间不能行使对债务人财产的占有或任何旨在对抗第三人的财产权利，也不能请求法院颁布禁止令禁止债务人在正常经营过程中与第三人交易，对自己的财产进行处分。浮动担保机制通过推迟实现担保权人对担保财产享有的控制支配权，达到既不损害债权人担保利益，又能让债务人自由地开展正常营业的立法效果。{9}3.浮动担保在出现了法定或者约定的事由后，可以转化为固定担保。一旦出现担保权的行使、债务人违约、企业合并或破产等情况，浮动担保便转为固定担保或强制性担保，债务人丧失对其资产的自由处分权，债权人享有的担保利益也由期待中的担保利益兑现为对担保财产实际的控制支配权。债权人可以拍卖并优先受偿浮动担保财产，也可以选择指定一位管理人来接管企业的管理权和控制权，维持企业的继续运转，以偿还债务或者将企业作为整体出售。{10}4.在浮动担保债权的受偿顺序上，由于债务人可以就特定财产设立多项固定担保，除此之外还可以在财产的整体上设立一项浮动担保，在浮动担保“结晶”前成立的固定担保应优先于浮动担保受偿；一旦浮动担保财产特定化，浮动担保也转化为固定担保，在此种场合，浮动担保的效力应当优先于在此之后设立的担保物权。
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