网络服务提供者第三方责任理论与立法之再审视/谢雪凯(10)
由此看来，国内主流观点试图排除“过失”来达到ISP无事前审查义务的想法有杞人忧天之嫌，并可能导致《侵权责任法》第36条第3款被架空。因为依侵权案件的举证原理，一般侵权奉行“谁主张谁举证”，被侵权人要求损害赔偿的前提须证明ISP具有主观过错，相较于“应知”，“明知”的证明难度过大。基于此，被侵权人势必转向第2款寻求救济，但通知与取下规则的实现存在一段反应时间（如ISP对通知内容的核实过程），对被侵权人较为急迫的诉求难以满足，从而导致第36条搁浅。然而，承认“应知”不但符合帮助侵权的主观要件，其核心价值在于被侵权人只须证明在当时的情形下，一个理性人或善良管理人便可以查知该侵权事实的存在，ISP的忽视即构成主观过错，另一方面也告诫ISP别以免除事前审查义务作为借口，对某些显而易见的侵权事实不加阻止。[45]
六、结语
与一般的民事侵权所不同的是，ISP第三方责任不仅包含私权冲突，还关涉ISP自身利益的维护，并间接影响互联网产业的兴衰。在产业效益和国家利益的共同推动下，ISP第三方责任的处理必须在宏观层面处理好两对关系：一是如何协调被侵权人、直接侵权人和ISP之间的关系；二是如何平衡网络产业发展与言论自由的关系。这两对关系直接由公平与自由的价值所支撑。在微观层面，必须在坚持技术中立的基础上赋予被侵权人充分的救济。美国网络产业从起步到成熟历时近10年时间，大体经历“私权利益优先”、“产业利益至上”，最终过渡到两者并重的阶段，其间蕴含着权利人为权利而斗争、商人为商业利益而反击，国家伸出有形之手适当调停和衡平的过程。反观我国的网络产业，其运作模式源自美国，但整体而言尚处在初级发展阶段，不断出现的产业痼疾需要法律实施调控。《侵权责任法》第36条确实行文上继受国际公认的规则体系，但这种浓缩且单薄的条文实难起到力挽狂澜之效果。所幸的是，法律移植的优势在于当继受国立法出现偏差、司法遭遇困境时，在解释论上存在比照参考的对象，依我国的立法传统，制定司法解释、合理填补法律漏洞补救等措施可以达到较好的补救效果，但这一切都应建立在正确的认识论与解释论基石之上。
注释:
[1]DMCA § 512 （k）, Directive 2000/31/EC art.2（b）.
[2]1994年至2009年间，我国各级立法机关就互联网法律规制问题所颁布的规范性法律文件总计一千余部，在效力位阶上涵盖了法律、行政法规、部门规章、司法解释等。比如《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》、《互联网信息服务管理办法》、《互联网电子公告服务管理规定》等，上述立法普遍存在“公法义务至上，私法救济薄弱”的特点，多科以ISP行政或刑事责任，缺乏对被侵权人权利救济的规定。
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