网络服务提供者第三方责任理论与立法之再审视/谢雪凯(11)
[3]杨明：《侵权责任法第36条释义及其展开》，《华东政法大学学报》2010年第3期；刘颖、黄琼：《论〈侵权责任法〉中的网络服务提供者的责任》，《暨南学报》2010年第3期；张新宝、任鸿雁：《互联网上的侵权责任：〈侵权责任法〉第36条解读》，《中国人民大学学报》2010年第4期；吴汉东：《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，《中国法学》2011年第2期；刘晓海：《侵权责任法第36条对网络服务提供者侵犯著作权责任的影响》，《知识产权》2011年第9期。
[4]构成《侵权责任法》第36条的立法参考的条文有：《条例》第14-17、20-24条；法释[2000]48号第3-8条。其中法释[2000]48号在2003年、2006年经过两次修订，但该司法解释即将被废止，取而代之的是《最高人民法院关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，这一新司法解释继承法释[2000]48号的部分内容，目前处于向社会各界征求意见的阶段。鉴于此，本文主要结合《条例》进行探讨，只涉及法释[2000]48号少许原理性规定。
[5][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书社2003年版，第193页。
[6]“技术中立（technology neutrality）”概念最早源自电子商务领域，特指法律对电子商务的技术手段应当一视同仁，不限定使用或不禁止使用某种技术，也不对特定技术在法律效力上进行区别。国内学者认为美国联邦最高法院1984年索尼案（Sony Corp. of Amv．Universal City Studios, Inc.）所确立的“实质性非侵权用途”标准构成版权法上的技术中立原则。与之相关还存在“网络中立”的说法，网络中立旨在为“网络设计者无需对网络或其用户行为进行控制”提供理论支撑，即网络提供者不对其传输的内容进行区别对待，网络就好像公路，并不区别也不关心任何驾驶员，其目的不是为了提供新闻或天气预报等特定信息或服务，而是将网络上的事物进行互联。网络中立的目的在于鼓励人们自由创造，并设计出有用的实用性产品。参见梁志文：《云计算、技术中立与版权责任》，《法学》2011年第3期。事实上，无论是技术中立还是网络中立均是理论上的认知而已，两者并未被DMCA及Directive 2000/31/EC所成文化。笔者认为，“技术中立”的说法与ISP所提供的技术服务与所处的地位更接近，故全文采此表述。
[7]该白皮书在出台后在美国学界引起较大争议，George Smirnoff III指责其不够完整、前后矛盾且欠缺考虑。See George Smirnoff III, Copyright on the Internet: A Critique of the White Paper's Recommendation for Updating the Copyright Act and How the Courts are Already Filling in Its Most Important Shortcoming, On-Line Service Provider Liability. Cleveland State Law Review, 44, 1996,p.197．与此相对，Gray W. Glisson认为白皮书既不是对知识产权法规定的误导，也非一个带有剧烈变革的建议。See Gray W.Glisson, Practitioner' s Defence of the White Paper, Oregon Law Review, 75, 1996, p.277.
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