网络服务提供者第三方责任理论与立法之再审视/谢雪凯(2)
一、立法思想：技术中立的产生、表象及渗透[6]
互联网时代，私权保护与产业发展始终处于一种紧张的关系中。ISP第三方责任的构建必须摆正权益平衡与政策配置的问题。通常而言，事先预防和事后救济是调整网络侵权的理想模式，此举有赖于ISP积极、大量地投入技术成本（如过滤措施、人工监管等），但此举一定程度上将制约新兴产业的发展，更有侵害言论自由之嫌。因而，在维护产业发展与强化私权保护之间确立何种立法思想，便是立法者所不能回避的问题，而DMCA作出了一种平衡的尝试。
20世纪90年代中期，克林顿政府为在全国范围内加强网络基础建设并意图使用通俗的表达重述知识产权法，以此恢复其“平衡”作用。美国商务部信息基建工作组（Information Infrastructure TaskForce）在1995年9月出台的白皮书[7]中曾探讨过ISP第三方责任：“ISP在性质上无异于电影发行者、图书销售商等商业组织，故其对网络信息负担主动审查义务乃应有之义。若因审查不严导致侵权发生或损害扩大，其承担侵权责任并无不妥。”[8]其理由在于：同样面对版权侵权，ISP相较于版权人处于优势地位（具备比一般人更为专业的知识与技能），更有能力制止侵权行为的发生。即便因侵权所支付的损害赔偿金，也属于ISP商业运作中本应纳入考虑的运营成本。然而，该观点受到ISP协会极力反对。他们指出：“数字信息时代背景下修订版权法的任务应以促进、保护互联网产业的壮大为己任。”[9]科以主动审查义务的出发点固然可以理解，但却忽视了ISP的技术特质。因为ISP在网络信息交互中主要担当技术支持者的角色，不区分技术内容而科以所有ISP都负担主动审查义务可能阻碍产业发展。再者，面对浩若烟海的信息量，要求ISP对每一处信息都进行监督审查既不现实又不合理：就技术操作而言，现有的过滤技术固然能在一定程度上达到审查目的，但此目的的实现以增加网站运营成本和降低信息传播速度为代价，显然与互联网快捷、便利的效率价值相违背；从产业发展角度而言，主动审查职责将额外加大ISP工作负担，使其无暇对产业升级和转型投人应有的关注，长远看并不利于互联网战略的推广；从法律层面来看，ISP审查职责存在界限不清等弊端，现实中可能侵害公众言论自由和信息获取自由，这与宪法所保护的言论自由与公众知情相背离。从道德角度出发，本属“盈利者”的ISP在主动审查职责的督促下又担当起“裁判者”的角色，因利益诱惑所引发道德风险的几率将大幅提升。最终，国会在游说者和经济政策的重压下作出让步，通过制定“在线版权侵权责任限制法（On-Line Copyright Infringement Liability Limitation Act,1998年收录于DMCA§512）”免除ISP的责任顾虑，以维护网络产业的效益与质量。
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