网络服务提供者第三方责任理论与立法之再审视/谢雪凯(3)
在此立法背景下，DMCA做了两项设计：第一，明确免除ISP主动审查义务—§512（m）规定：ISP对其传输或储存的信息不负有监督或者主动审查侵权事实的义务；第二，正视技术特质，设置避风港规则—§512（a）（b）（c）（d）分别为暂时性数字网络传输商、系统缓存服务商、依用户指令存放系统信息服务商、信息定位服务商四类ISP提供四种责任免除事由。上述条款便是技术中立思想的具体化。该思想虽未明确写人条文，但在立法上为责任认定确立“两步走”的规范路径：首先，网络本身应视为一条信息传输公路，正常情况下并无必要深究谁是驾驶员、开什么车。[10]换言之，一般情形下，ISP作为技术服务方无需特别关注所传输的信息内容，因而“免除主动审查义务”是实现技术中立思想迈出的第一步。其次，技术中立并不意味ISP在任何情况下都被排除在责任主体之外，当ISP的行为满足DM-CA§512规定的三种情形之一时，将不再受避风港规则保护：（1）实际知道网络信息构成侵权；（2）虽然不构成实际知道，但能从明显的事实或情况中推出侵权信息的存在；（3）发现侵权信息后，未及时移除该信息。可见，实现技术中立的第二步便是以“过错”为界限区分归责与免责。以（3）中“通知与取下规则”为例：无论ISP接到来自被侵权人通知还是“侵权人”的反通知，其只须通过技术手段完成被侵权人或“侵权人”的要求，不必实质审查是否存在侵权。倘若事后发现确有侵权事实，侵权人自然应承担责任，而ISP虽与侵权人先前缔结过网络服务合同，但并不承担违约责任；若事后证明被侵权人所指称的侵权信息并不存在，ISP也无须负担由移除措施所引发的损害赔偿责任。显然，ISP在通知与取下规则中仅处于技术中立地位，不扮演“裁判者”角色、不介入具体纷争。当然，如果ISP在接到通知后未及时履行屏蔽、删除等措施，其有可能成为侵权主体。综上所述，技术中立思想在ISP第三方责任认定中负担两项职责：其一，为免责和归责提供理论依据；其二，维持私权保护和产业发展的动态平衡。
反观我国，互联网产业运作模式源自美国，同时法释[2000]48号第4条、第8条，《条例》第14-17条、第20-23条，抑或《侵权责任法》第36条，都在不同程度上继受DMCA的立法模式，因而可以认为，技术中立已然成为我国ISP第三方责任立法之内在逻辑自不待言。
二、责任机理：从间接侵权制度的“借鉴到被借鉴”
版权立法初期，复制行为的实施以侵权人所拥有的技术设备为依托，一般人难以具备侵权能力。然而互联网的出现消除了上述技术隔阂，任何人只要进行简单的计算机操作都能轻而易举地实施侵权行为，比如上传未经授权的录音录像制品等。与此同时，网络环境下的侵权者匿名性、侵权行为无纸化等特点使得传统侵权救济难以发挥作用。最初，美国判例基于“网络侵权离不开ISP技术支持”的简单逻辑认定：只要ISP的服务客观上为侵权损害提供帮助，就推定其未尽合理注意义务（至少是过失），应当承担侵权责任。[11]该做法虽然弥补了传统救济手段的不足、扩大责任主体的范围，但在无形中阻碍了美国信息产业的发展。实务界反思后发现，在众多网络侵权案件中，ISP所提供的技术并未直接侵害版权人利益，甚至其某些行为单独评价并不构成侵权，依据传统侵权理论：行为人若事先知晓他人的直接侵权行为，仍以提供工具等方式帮助他人，该行为人应当与直接侵权人承担共同侵权责任。可见，帮助侵权的成立以主观过错为必要，显然，上述ISP的行为尚不足以构成帮助侵权。最终，美国法院在借鉴《侵权法第二次重述》§876“教唆、帮助侵权”[12]的基础上通过判例积累创设间接侵权规则。[13]所谓间接侵权，是指即使行为人并未直接实施受专有权利控制的行为，若该行为与他人的直接侵权之间存在特定关系，基于公共政策原因可被认定为侵权行为，该规则在1998年DMCA中成文化。
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