网络服务提供者第三方责任理论与立法之再审视/谢雪凯(7)
四、通知与取下规则：详解与漏洞填补
《侵权责任法》第36条第2款模仿DMCA§512“通知条款”设置的“通知与取下规则”。依DMCA§512规定，“如果ISP以外的人未经版权人许可，将受版权法保护的材料上传至网上，ISP应在收到被侵权人的通知后，迅速移除或者屏蔽涉嫌侵权的材料，如此，ISP才能适用‘避风港’免责。”[30]与DMCA§512免责性质不同，第36条第2款是归责要件：权利人一旦发现涉嫌侵权的材料，有权向ISP发出取下通知，ISP采取删除、屏蔽和断开链接等措施，则不构成侵权；当ISP未及时采取措施，则可能构成单独侵权或共同侵权；若为共同侵权，则须对自“接到通知后”损失的扩大部分承担连带责任。然而，本款的通知与取下规则相较于DMCA或《条例》而言过于“简陋”，在认识上易生纷争，需要对个别基本问题予以释明，同时由于规则体系内存在明显的法律漏洞，必须通过民法解释方法予以填补。
（一）基本概念的释明
1．通知的性质
DMCA出台之初，美国众多版权侵权案件中被侵权人时常将“通知”理解为版权侵权唯一的救济方式，并误认为通知本身具有“快速、有效消除侵权事实”的执行力。[31]事实上，通知只是请求权的表达方式，不具有裁判的执行力。即便ISP接到通知，其既可能采取必要措施达到免责，也可选择“视而不见”直到被起诉。若被侵权人发出的“通知”符合法定要件，将直接导致ISP丧失“避风港”的保护，但并不丧失其他抗辩理由，[32]比如合理使用、时效抗辩等。我国《侵权责任法》中的“通知”应作同样理解，即仅是被侵权人行使请求删除、屏蔽、断开链接等停止侵害请求权的外在载体。
2.通知的形式和内容
由于条文所限，本款对通知的形式与内容并未作出明确规定。《条例》第14条规定“通知”应采书面形式。[33]笔者认为，书面形式虽然便于固定证据，但考虑到网络中侵权信息传播速度较快、损害范围较广，苛求被侵权人一概以书面形式发出通知显然有失公允。从立法本意来看，立法者若坚持书面形式，在第36条第2款中加上“书面”两字并非不可。尤其司法实践中，诸如电子邮件、录音电话等具有证据效力，故笔者认为，立法在此作了宽松规定，无论口头还是书面，只要足以证明被侵权人身份等基本情况都应属于有效通知。另一方面，由于通知既是权利的主张方式，也是被侵权人证明自己身份的载体，其内容应当具体、明确。从技术中立角度出发，ISP作为中介者必须在具备形式上充分的证据后才可履行移除义务。因此，通知应包含以下内容：（1）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（2）要求采取必要措施的侵权内容的链接或足以准确定位侵权内容的网址；（3）构成侵权的初步证明材料，满足上述三项内容，[34]应当视为有效通知。
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