网络服务提供者第三方责任理论与立法之再审视/谢雪凯(9)
2.被侵权人错误通知的法律后果
若经过通知与取下规则后发现被移除的材料或者“侵权人”的行为根本不构成侵权，那么先前的被侵权人发出的通知可能构成对“侵权人”的侵害，应由发出错误通知的被侵权人承担该通知行为导致的损害赔偿责任。由于ISP在此过程中仅作为技术提供方，故不构成帮助侵权。
综上所述，系统完整的通知与取下规则流程如下：被侵权人若发现并认为某项材料涉嫌侵权应先向ISP发出通知—ISP应及时采取取下措施并将结果转送侵权人—“侵权人”认为所涉材料并未构成侵权，应当向ISP发出反通知，要求恢复被移除的材料—ISP恢复被移除的材料后一并将反通知书转送被侵权人—若事后查明通知有错，被侵权人须向“侵权人”承担损害赔偿责任，或者如果侵权人确已构成侵权，则须向被侵权人承担损害赔偿责任。
五、知道规则：主观过错之检讨
《侵权责任法》第36条第3款中关于“知道”的内涵是立法过程中争议最大的地方，[38]目前学界的共识是“知道”包含“明知”，但是否应包含“应知”则存在争议。[39]民法理论将主观过错分为故意和过失：故意指行为人明知自己行为之后果，仍然希望或放任结果的发生，其认识因素为“明知”；过失指行为人对侵害结果应当预见而未预见，或已经预见却确信其不会发生，其认识因素为“应知”。由此可见，本款关于“明知”和“应知”的争议实质上是故意和过失应否纳人ISP主观过错的争论。笔者赞同“应知”应纳入“知道”的范畴。
主流观点极力将“过失”排除在外的目的无非是为强调“ISP无事前审查义务”，以期在认识因素上与目前国际通行惯例（DMCA）相吻合。实际上，这种观点完全曲解了DMCA的立法主旨，混淆了ISP“对网络信息的普遍审查义务”和“对侵权事实的一般注意义务”之间的关系。诚然，技术中立是通过免除ISP主动审查义务得以确立，但不容否认的是，任何一个享有中立地位的ISP并不因此免除其对网站中发生的侵权事实负的“一定程度”的注意义务。因此，技术中立绝不能沦为ISP因过错而怠于注意显而易见的侵权事实而在被起诉时又以此作为抗辩的理由。比如，侵权人将侵害权利人隐私权的材料放在BBS上，导致大量网络用户留言、下载、转载等，最终致使服务器几近瘫痪。对于这一侵权事实，ISP作为技术提供方本应当发现并制止，其不作为仍应认定构成第三方责任。事实上，在贯彻技术中立思想与赋予ISP适当注意义务之间并不矛盾，“普遍审查义务”和“一般注意义务”都属注意义务范畴，不同之处仅在注意程度高低有别。由于过失判断标准的客观化已被各国立法所普遍认可，大陆法系国家采取“善良家父标准或善良管理人”，英美法采“理性人标准”，[40]但两者实质相同，即在判断是否构成过失时不再因行为人年龄、健康、知识结构等主观预见能力而有所区别，代之以善良管理人或理性人基于当时特定条件下应当达到的注意程度来判断：若达到善良管理人的注意程度，便是无过失；反之，则存在过失。而在善良管理人的标准之外，特殊情形下还须考虑行为人的执业状况或职业背景等因素，以此分立出比善良管理人更高的注意程度—专业人士的注意义务，[41]这种高于善良管理人的注意义务是考虑到从事该行业的人一般经过长期、严格的专门训练，其工作内容具有高度的技术性和专业性，相较于一般人具有更高的判断能力。在判断ISP主观是否存在过错时，“事前审查义务”认为ISP具备事先搜寻不良信息的能力，这显然对ISP的预期过高，期望其能达到“专业人士的注意程度”。然而，这种认识早在1971年的Gershcwin v. Columbia一案中已被美国司法实务界所否认。尤其当间接侵权规则的广泛应用及技术中立思想的确立，美国判例将ISP构成帮助侵权的主观状态总结为“知道或者应当知道（存在先前的直接侵权行为）。”[42]其中“应当知道”在《侵权法第二次重述》§12中规定为：具有正常理性和智力的人或具有超常智力的人在行为前会确认其对他人是否存在某种义务，或基于对他人存在某种义务的前提下控制自身的行为。[43]“应当知道”内含理性人和专业人士两种标准。然而，1998年的DMCA通过§512（m）隐私保护条款明确“ISP并不负有监督其服务或者主动审查侵权事实的义务……”可见，尽管从侵权法角度而言“应知”的判断存在两种标准，但在ISP责任构成上，DMCA从立法层面将专业人士标准排除在外，仅保留了“应知”中的理性人标准。换言之，“对不良信息的事前审查义务”可谓被全面否定，由此所剩下的“对侵权事实的一般注意义务”仍然构成ISP的法定义务。虽然DMCA中并未明确规定ISP的主观认识因素包含“明知”和“应知”，但在DMCA立法报告中却反复强调了这一认识。[44]
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