被监护人受侵害时法律救济的理论与实证考察/李永军
关键词: 监护人，被监护人，过失相抵，责任能力，公平原则
内容提要: 我国的《民法通则》与《侵权责任法》均未具体规定被监护人受侵害时，应如何解决加害人与监护人的责任承担问题。法院一般将监护人的失职看成过错而等同于被监护人的过错，与加害人进行“过失相抵”。这种做法不仅在逻辑上存在问题，而且在实践中会损害被监护人的利益。在我国，对于何为监护人的失职而具有过错，并无统一标准。故应以生活中的监护人的注意义务标准来衡量监护人是否失职而有过错，同时，应该反思对被监护人的过失相抵的制度和正当化说明理论，改为以原因力为主要考察因素的“公平原则”。
一、问题的提出
监护可源于法律的规定，亦可源于当事人的约定。为论述方便，本文仅以法定监护作为考察对象。在法定监护场合，就被监护人受到第三人侵害时侵权法上的救济而言，理论与实务上存在诸多争议。我国司法解释与判例都认为，此时若监护人存在监护失职，即应被认定具有过错而适用“过失相抵”规则，从而减轻加害人的赔偿责任，换言之，将监护人未尽监护职责的过失等同于被监护人的过失，从而适用“过失相抵”。在笔者看来，这种做法存在两方面问题。
第一，逻辑上的问题。在第三人侵害被监护人场合，被监护人对该第三人拥有赔偿请求权；若监护人尚有监护失职之情形，被监护人同时对监护人亦有赔偿请求权。这两个请求权何以能因过失相抵而被“中和”掉了？从比较法的角度，美国不存在此类规则；荷兰法院在判决加害人承担责任时，根本不考虑监护人的过错责任；在德国司法判例中，则存在严格的限制。尽管我国有自己的立法意图和背景，但比较法上的做法也应该是一个参考因素。
第二，就笔者搜集到的我国法院关于被监护人遭受第三人侵害的案件中，似乎没有遇到法院不判决监护人承担责任的情形。这些判决无一例外地认为，只要被监护人遭受第三人侵害，一定是监护人未尽监护职责而具有过失，从而应减轻加害人的赔偿责任。在有的判例中，未成年人去逛超市被商场设备伤害，法院判定其监护人因未陪同而具有监护不力的过失，从而减轻超市的赔偿责任；在有的判例中，一个成年人陪同两个小孩逛超市，法院也认定监护人具有过失，理由是一个人不可能周全地照顾两个小孩。在这样一种过错认定的规则下，我们不禁要问：在何种情况下，监护人方算尽到了监护职责？是否只要未成年人独自乘坐公共交通工具而无监护人陪同，一旦出事监护人就有过错？如果教育机构未能给每一个未成年人配备一个教师或者管理人员，是否就具有过错，就应适用《侵权责任法》第38条至第40条规定的过错责任？毫无疑问，如果上述场合均能成立过错，中国的教育和生活成本将大为增加。[1]
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