被监护人受侵害时法律救济的理论与实证考察/李永军(10)
笔者赞成否定说，即不应将监护人的过错与被监护人的过错一体对待而适用过失相抵。理由有两点。第一，从逻辑上说，监护人的责任与加害人的责任是两种不同法律关系中义务违反的后果。监护人的义务违反表现为“当为而不为”，故其应对被监护人承担赔偿责任；而加害人的义务违反表现为“不应为而为”，应负担侵权责任。因此，监护人的失职行为和加害人的加害行为，使被监护人对他们分别拥有损害赔偿请求权。从这一逻辑出发，应“类推”适用我国《侵权责任法》第12条关于按份责任的规定，而不是将监护人的过错视为被监护人的过错而适用过失相抵。第二，从制度价值层面看，将监护人的过错等同于被监护人的过错而适用过失相抵，有时对受害的被监护人十分不利。本来受害的被监护人具有对加害人及监护人的两个损害赔偿请求权，一旦适用过失相抵，则变成了一个“残缺不全的赔偿请求权”，即仅仅能够向加害人主张部分赔偿。甚至在前面提到的最高人民法院《关于李桂英诉孙桂清鸡啄眼赔偿案的函复》中，彻底消灭了被监护人对加害人的请求权。这种做法对被监护人显然十分不利。
解决这一问题最好的方式为：（1）不将监护人的过错与被监护人的过错一体对待而适用过失相抵，而让受害的被监护人享有对加害人及监护人的两个不同的损害赔偿请求权；（2）让加害人与监护人承担不真正的连带责任，即受害的被监护人可以就损害全额向加害人主张，而加害人赔偿后再向监护人按照其过错（或者原因力）要求相应的赔偿。
然而在实践中，我国法院不仅承认过失相抵，而且将监护人的过错与被监护人的过错一体对待而适用过失相抵。最高人民法院《关于赵正与尹发惠人身损害赔偿案如何适用法律政策问题的复函》（1991年8月9日（91）民他字第1号）函曰：“尹发惠因疏忽大意行为致使幼童赵正被烫伤，应当承担侵权民事责任；赵正的父母对赵正监护不周，亦有过失，应适当减轻尹发惠的民事责任。尹发惠应赔偿赵正医治烫伤所需的医疗费、护理费、生活补助费等费用的主要部分……”我国各级法院的判决都承认并执行这种精神，但是，如何判定监护人的监护过失，具体标准和尺度是什么，则成为一个值得重视的问题。关于此点，笔者将在下文的判例中详细讨论。
三、被监护人受到侵害时法律救济的实证考察
（一）判例
1.李伦兆因燃放鞭炮受伤引发的赔偿纠纷案
2008年正月间，被告邓兴零随其祖父来被告邓助辉家做客，该期间，原告李伦兆与被告邓兴零等六、七个小孩在自家门口玩鞭炮，被告邓兴零将鞭炮插进沙堆里并点火，因鞭炮未及时响，原告李伦兆便走近查看，被鞭炮损伤眼睛。被告邓助辉及时带原告李伦兆到本地个体诊所治疗，此后李伦兆的监护人未带原告治疗，直到同年7月15日才发现原告的视力障碍，为治疗共花去医疗费一万余元，经法医鉴定为八级伤残。一审判决认为，本案原告的监护人在原告受伤后近5个月内未对其进行及时治疗，导致损害扩大，以致造成残疾；另原告的监护人在治疗原告过程中，擅自转院对损失的扩大也有过错。综合考虑，原告的监护人应负主要责任，被告邓兴零的法定监护人负次要责任。二审维持了一审判决。[44]
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