被监护人受侵害时法律救济的理论与实证考察/李永军(13)
其二，在上述案件5中，法院判定刘女士虽然陪同孩子去超市，但因带两个孩子从而未拉住被监护人而具有过错。这里存在一个更大的问题：如果一家有两个以上孩子，是否必须有相应数量监护人与之“配套”，当监护人一时不能陪伴时是否须另雇他人陪伴，如此才能无过错？再联系到我国《侵权责任法》第38条至第40条的规定，未成年人在教育机构学习生活，是否应为每个孩子配备一个教师，教育机构方无过错，从而不承担相应的过错责任？另外，从现在的判决看，即使是一个家长带一个孩子去超市，当孩子受到伤害时，法院也会判定家长未尽监护职责。问题是，超市或者其他公共场所是否有义务阻止无人陪伴的未成年人进入？如果没有阻止或者没有告示禁止未成年人单独进入，为何法院就判定监护人未陪伴就具有过错呢？
因此，用我国法院的这种方式去判定监护人的过失，是难以接受的。正如有学者指出，我国的法院特别容易认定受害人的过失，进而减轻加害人的责任。在许多侵权纠纷中，只要受害人的行为与损害结果之间具有因果关系，法院就认为受害人具有过错，从而减轻加害人的责任。这种做法是非常错误的。它变相地帮助了侵权人逃脱责任，不利于发挥侵权责任法的补偿和威慑功能。[50]
笔者认为，真正支持法官作出这种认定而适用“过失相抵”规则的深层次原因，不是过失问题，而是另外的一种观念—公平或者衡平观念。特别是在加害人与受害人都是未成年人时，例如，在上述案例4（吴某手指受伤案）中，与其说是基于监护人过错的过失相抵，还不如说是在基于公平的观念分配损害后果。因此，传统的过失相抵理论在这里作为正当化说明理论似乎很不得力。
笔者认为，既然我国采取监护人的过错与被监护人的过错一体对待而适用过失相抵来解决此类问题，那么，我们在判断监护人的过失时，应注意两个标准。第一，如果是不满7周岁的未成年人，应当由监护人（或受其委托的人）陪伴，否则，放任这种未成年人独自活动的事实，即可认定监护人具有过错。因为，依生活的经验和常理，7周岁为孩子上学年龄，可以独立上学；而这一年龄以下的孩子，应由监护人或受其委托的人陪伴。第二，超过7周岁的未成年人因已达到上学年龄，许多小孩都是独立乘坐公共交通工具上下学。这时，法院不应强求必须由监护人或受其委托的人陪伴。但是，他们是否具有过错，也应以相同年龄组别的人的行为模式作为判断标准，因为他们的行为能力有限制。如果他们的行为符合同年龄孩子的行为标准，就不应认定他们具有过错。至于父母的监护失职的过错认定，应以具体的生活标准来认定，而不能用抽象的标准“想出”他们的过错来。只要达到中国普通家长能够尽到的管理和照顾义务，就不能认定他们监护失职而有过错。而这种认定标准必须是来源于生活而不是来源于理论。
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