被监护人受侵害时法律救济的理论与实证考察/李永军(4)
不难看出，这些学说对过失相抵规则适用的影响是不同的。例如，按照“不法性抵消说”和公平合理理论、危险领域说、因果关系说等，过失相抵的适用不需要被害人具有责任能力或辨别能力，因为实质上是不需要过失的存在的。但按照其他学说，若被害人欠缺责任能力或辨别能力，就不能适用过失相抵。例如，日本学者圆谷峻指出：过失相抵的场合，受害者需要有辨别事理的能力，如果受害者没有事理辨别能力，过失相抵不予认定。[16]可以这样说，理论说明的正当化与一个国家的法律政策息息相关：如果在适用过失相抵时不需要受害人之责任能力或者辨别能力的制度下，其正当化说明理论就应该是“公平理论”、不法性抵销理论或危险领域理论；反之，在适用过失相抵时需要受害人之责任能力或者辨别能力的制度下，那就是郑玉波先生的“自己过失自己承担”的理论。
在评价这些正当化的说明理论之前，必须澄清一下“公平原则”的含义。事实上，民法上的所谓公平原则，是一个弹性非常大的原则，其内涵模糊，但外延极大。如果我们从广义上将上述所有正当化说明理论都表述为“公平原则”，亦未尝不可。但本文所谓的公平是指除了“自己过失自己承担”的理论、“不法性抵消说”、“危险领域说”之外的由法官根据具体情况自由裁量的一种衡平的工具和尺度，但因果关系说应包括在公平原则之内，因为这是一个重要的考量因素。
在笔者看来，如果用“公平原则”来解释被监护人为何须承担责任，可能比用以“责任能力”为基础的过错责任（过失相抵）更具有说服力。因为，所谓的自我照顾义务根本就不是义务，对这种义务的违反与过失无涉，进而也就不存在“过失相抵”问题。而从公平观念出发，由于损害结果的发生可能会有多种原因力，每一种原因力对损害结果发生或者扩大的影响有所不同，按照不同的原因力，再结合其他因素，如加害人的过错类型、双方的经济情况等来分配损害后果，当为更具说服力的法理基础。
在我国，过失相抵的正当化说明理论，应区分不同情况说明。对于有责任能力甚至行为能力的人来说，应适用郑玉波先生的“自己过失自己承担”的理论。如果是没有责任能力的人，应适用“公平理论”来说明。例如，我国《侵权责任法》第78条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”很显然，该条规定了“过失相抵”的适用。但对于有责任能力或者行为能力的人来说，用郑玉波先生的“自己过失自己承担”的理论来说明是最合适的，因为对一个有责任能力甚至有行为能力的人来说，他应该认识到这种行为的后果，一旦发生损害后果即可认为存在过错。但是，对于一个没有任何责任能力或者辨别能力的人来说，无所谓过错，自无适用过失相抵规则之余地。这里有的仅仅是导致损害发生的受害人自身行为的原因力（因果关系），故只能从公平的角度来解释，甚至将其监护人的过错归咎于被监护人的过错而适用“过失相抵”。
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