被监护人受侵害时法律救济的理论与实证考察/李永军(9)
不过，肯定说在少数国家仍然存在。例如在波兰，家长具有共同过失的情形下“视为同一”规则在一些判决中已经得到确立，并且它建立在家庭关系理论的基础之上（该理论受到了法学教义的批判）。在西班牙，虽然法学家们对“视为同一”规则持反对态度，但父母和侵权人承担共同责任或者连带责任的判决却根本不存在，相反在一些判决中，父母以儿童的名义提起索赔，考虑到父母存在共同过失，法院减轻了侵权人的赔偿责任。在瑞典，虽然“视为同一”规则也被法学教义所批判，但人们还是认为，在财产损害的情形下，父母和监护人的过错将被归责于受监护的儿童，并且，该规则被认为扩展适用于家庭成员之间的其他关系。[39]
德国的立法和判例采取的则是附条件肯定说，即只有侵权人与受害人之间预先存在债务关系时，（父母的过失与儿童过失）视为同一的规则才会发生作用。因此，视为同一规则不仅出现在合同债务关系中，而且当损害已经发生，并且对儿童或者精神病人有监管义务的人未能减轻或者最小化该损害时，视为同一规则也会发挥效力。[40]德国的这种做法主要是与其《民法典》的第254条及第278条相关。第254条规定的是“与有过失”（过失相抵），第278条规定：“债务人对自己法定代理人的过错，以及对为履行自己债务而使用之人的过错，应当负与自己过错同一范围的责任。”在德国杜塞尔多夫高等法院审理的一个案件中，一个药剂师因过失而将爆炸物质给了一个未成年人，几天后该未成年人因为处置不当而遭受了严重的人身伤害。损害赔偿额根据第254条及第278条的规定而被减少，因为该未成年人的父母未能充分照顾、监管好他们的孩子。法院给出的理由是：他们的孩子本应该在受伤之前就得到保护，《德国民法典》第278条被认为是可以适用的，因为将爆炸性物质给未成年人的行为在药剂师与未成年人之间产生了一个类似债的关系—阻止对后者的伤害的发生，孩子的父母本应该参与到该债务的履行中。依此规则，在上述考察的案例中，铁路公司应承担严格责任，但诉讼请求将因为原告方的共同过失而被减少。因为P与铁路公司之间存在一个合同关系，该合同既可能是受害人与铁路公司直接签订的，也有可能是母亲和铁路公司之间签订的第三人合同。P在旅客运输过程中并没有义务去关注自身利益，其损害赔偿请求权因其母亲未尽法定照料看管之职责而被减少。[41]
在我国，当监护人对被监护人照顾不周具有过错而致后者遭受侵害时，监护人与加害人的责任应如何分担，也存在争议。有学者认为，不应按照“一体对待”原理将监护人的监护过失等同于被监护人的过失并进而适用过失相抵规则。其理由有二。第一，这种做法违背了监护制度的基本宗旨。监护制度的主旨在于保护未成年人，法定代理适用的主要范围是法律行为而非事实行为，强使受害人适用过失相抵，反倒对受害人不利。第二，从比较法上看，未成年人不应对其法定代理人的过失负责是一种趋势。[42]持相反意见的学者认为，当与受害人存在特殊关系的第三人对损害的发生或者扩大具有过失时，也可以进行过失相抵，从而减轻加害人的赔偿责任。这些第三人包括受害人的代理人或使用人，受害人的监护人或其他近亲属等。因为过失相抵的基本结构为：一个加害人与一个受害人，因双方的共同过失而引发损害或者导致损害的扩大。但若在第三人与受害人具有较为密切的关系时，仍坚持上述原则，显然对加害人有失公平，对受害人则过于放纵。[43]
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