对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（征求意见稿）的修改建议/陈敏
对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（征求意见稿）的修改建议------- 陈 敏
编者按：最高人民法院（以下简称最高院）于2003年12月2日通过《人民法院报》和中国法院网向社会公布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），以征求社会各界意见。本所特组织房地产部专业律师进行了专题研究、分析及讨论，经汇总整理后于2003年12月26日向最高院民事审判一庭提供了书面地修改意见和建议。
这次研讨既是本所针对《征求意见稿》提出的专项修改建议，又是对本所律师办理建设工程施工合同纠纷案件业务经验的总结，更为今后准确地理解和执行最高院即将出台的这一司法解释作准备。
不断地总结业务经验，是法大所自成立以来的良好传统，本期“立法研讨”刊登的是本所房地产部律师提供的《征求意见稿》修改建议的专题文章。
一、关于《征求意见稿》的前言部分。
笔者认为，《征求意见稿》前言最后一句“……就适用法律的若干问题作如下规定。”与本司法解释标题不符。根据最高院已发布的其他法律文件，标题为《××规定》的，前言部分表述为“……作如下规定”；标题为《××解释》的，前言部分表述为“……作如下解释”。为体现法律语言的严谨性和同一性，建议将《征求意见稿》前言部分最后一句修改为“……就适用法律问题作如下解释。”
二、关于《征求意见稿》第二条。
本条中“转包方”实指以挂靠、联营、内部承包等转包形式实际施工的不具有法定资质的单位或个人，而实践中一般将已承包了全部建筑工程后又转包给第三人的建设工程施工合同中的承包人理解为“转包方”，将接受转包的第三人称为“转承包方”。
本条与《征求意见稿》第七条分别使用“转包方”和“转承包方”两个概念，但根据这两个名词在《征求意见稿》中的实际含义看，本条中的“转包方”与第七条中的“转承包方”应指同一概念。笔者认为，法律文件中同一法律概念的表述应当一致，否则易导致误解或引起争议，也影响了法律文件的严谨性和同一性，因此建议将本条中两处“转包方”均修改为“转承包方”。
三、关于《征求意见稿》第四条。
从该条字面理解，仅规定了在双方已经约定了垫资利息的情况下仍按中国人民银行同期活期存款利率计息，但如双方仅约定垫资条款而未约定给付利息的情况如何处理未作规定。目前国际工程承包的惯例允许垫资施工，对于垫资利息的计算方式，也以保护合同双方自由意思表示为主。如双方对垫资利息的给付确无约定的，则多考虑以法定利息为标准予以补偿。
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