对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（征求意见稿）的修改建议/陈敏(5)
因此，笔者建议应将本款删除，并就此类情况另行增加一条为，“承包方就其承建的学校、医院、政府机关办公楼、道路、桥梁等公益建筑工程主张优先权的，人民法院经审查应就其是否享有优先权及优先受偿的范围作出确认。如该公益建筑不宜拍卖，承包方向人民法院申请拍卖承建工程的，人民法院不予支持。”
十一、关于《征求意见稿》第二十四条。
从本条字面理解，意指对于已经办理了商品房预售合同登记备案或者房屋产权变更登记的房屋均不享有工程款优先受偿权。但是，根据法释【2002】16号《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条的规定，指的是凡以消费为目的购买的并且已经支付了全部或大部分房款的商品房，对承包方而言不再享有工程款优先受偿权。这一条款中的消费者应当指的是生活消费，制定这一条款的目的也是考虑当生存权利与经营权利相冲突的情况下，应以保护生存权利为主的经济原则。因此，法释【2002】16号已经对承包方不能享有工程款优先受偿权的范围界定的非常明确，但本《征求意见稿》第二十四条的规定与法释【2002】16号第二条的规定存在冲突，如按照本条规定执行，就有可能导致发包方为逃避承包方主张工程款优先受偿权，而与他人串通在极短的时间内办理商品房预售合同登记备案或变更房屋权属，以至于最终损害的是承包方的合法权益。
因此，建议将本条删除或修改为“对于已经办理商品房预售合同登记或变更登记的房屋，买受人已支付了全部或大部分的房款的，承包方不得就该房屋主张享有工程价款优先受偿权。”
十二、关于《征求意见稿》第二十六条。
建设工程有数个承包方的，主张享有优先权的时间可能各不相同，一旦某承包方主张优先权后需对该工程进行拍卖，但其他的承包方尚未主张优先权的，在按承包方债权比例对建设工程拍卖价款进行分配时可能出现缺漏承包方的情形，贵院欲通过本条体现的公平原则不易得到实现。
因此，建议在本司法解释中应增加一条，“人民法院决定受理承包方拍卖承建工程申请的，应当通过报纸或者其他新闻媒体发布公告，催促其他享有优先权的承包方自公告之日起六十日内主张工程款优先受偿权。行使优先权的期限自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，不得超过六个月。”
十三、关于《征求意见稿》第二十八条。
建议将本条第二款中的“承包方怠于行使……”修改为“总承包方怠于行使……”。
辽宁法大律师事务所 陈 敏
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