关于公开盗窃学说的质疑/肖佑良
有学者在著作中提出公开盗窃的观点。笔者认为公开盗窃学说值得商榷。
盗窃和抢夺，都为侵犯财产的犯罪。前者的本质特征是秘密窃取，后者的本质特征是公然夺取。这早已经深入人心，获得司法实务部门和大众的广泛认同。所谓公开盗窃的观点，是近年来部分学者从国外弄来的舶来品。在德日等国家的刑法中有这个概念，究其原因是，这些国家的刑法中没有明确规定抢夺罪。
无论是盗窃罪，还是抢夺罪，作为犯罪对象的财物，都是在财物主人或者第三人的控制之下。对财物的控制，分为有形控制和无形的控制，前者的控制力大，例如项链戴在脖子上，后者的控制力小，例如财物摆在摊位上，财物在主人的视线范围内。就无形控制而言，主人距离财物近，对财物的控制力相对较大；主人距离财物远，对财物的控制力要对较小。从总体上讲，人对财物的控制力存在一个由大到小，直至为零的区间。对于盗窃和抢夺的行为人而言，需要排除他人对财物的控制，转为自己的控制，才能实现非法占有的目的。而要排除他人对财物的控制，需要针对财物使用有形力，这个有形力客观存在一个由大到小，甚至为零的区间。由于在相同区间中的事物应具有相同的性质，才是符合客观事物发展规律的。因此，在传统的法律解释语境中，当人对财物的控制力较小甚至为零时，盗窃和抢夺都存在不费吹灰之力，就能获得财物的特殊情形，应是顺理成章的。基于这种认识，我们再来分析研究学者们经常用来说事的所谓公开盗窃的典型案例。
案例一、乙手拿钱包去银行取款的途中，因为不小心被路边的铁链绊倒，钱包也随之落在离其身边3米多远的地方。此时，尽管乙眼看着自己的钱包，但由于其脚摔伤不能行走，不能捡回钱包。看到这一情形的甲拾起钱包后逃走，甲构成盗窃罪。
案例二、有人不慎从高层楼的阳台上将钱包掉在人车较多的马路上，一直看守着该钱包，不时高喊其他人不要拿，其他人若拿走钱包则构成盗窃罪。
案例三、26岁的男青年刘某深夜偷偷进入了76岁的孤老太太王某房中，企图窃取财物。刘某翻找财物时，声响惊醒了王某，王某不敢阻拦，只是苦苦哀求不要拿走她的财物。刘某见状置之不理，继续翻找财物，最后找出现金2000元拿走构成盗窃罪。
第一个案例的钱包主人受了伤，但钱包仍然在其视线范围内，客观上钱包主人仍然对钱包具有无形的控制力，只是这种控制力相对较弱，远不及有形控制如直接抓在手中，行为人若拾起钱包逃走，应当成立抢夺罪。如果钱包距离主人三米远的地方成立盗窃罪，那么我们将钱包往钱包主人方向移动，使钱包离主人逐步接近，当钱包推近到钱包主人手中时，行为人是从钱包主人手中抢走钱包，肯定是成立抢夺罪的，这就出现了一个问题，当钱包距离主人的手是多远的地方，才是盗窃与抢夺的分界点呢？第二个案例，假如是从在第20楼上掉下钱包的，若成立盗窃，那么随着楼层的降低，当从一楼外面的阳台上将钱包掉在马路上的，钱包近在眼前，因阳台阻拦不能及时捡回，若行为人若拾起钱包就逃走了，应当成立抢夺罪。同样的问题是，第几层楼才是成立抢夺与盗窃的分界点呢？第三个案例的情形同样类似。由此可见，公开盗窃的观点存在二个荒谬地方，一是，距离远了是盗窃，距离近了是抢夺，两罪的界限无法确定；二是，一般而言，盗窃的社会危害性比抢夺要大。距离远，拿走财物的行为人主观恶性相对较少，距离近，拿走财物的行为主观恶性相对较大。若距离远了，成立盗窃；距离近了，成立抢夺。岂不是距离远了，行为人的主观恶性还大些，距离近了，行为人的主观恶性还小些，与大众传统观念正好完全相反，岂不是荒唐吗？究其根源，就在于公开盗窃这种观点，与我国刑法的框架不相协调，忘记了我国刑法明确规定了抢夺罪，公共盗窃已经实际被纳入抢夺罪调整的范围，从而排除了公开盗窃成立的空间。如前所述，只要将所谓的公开盗窃视为抢夺罪的特殊情形，则前述问题自然就迎刃而解了。
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