浅论犯罪的未完成形态/吴杰(13)
(2) 放弃能够重复实施的侵害行为的定性问题。
在一般刑法论著中,对放弃重复侵害行为下定义的不多见,通常是就下列情况而言:“行为人射杀一人,第一次没有射中,仍有第二次第三次射杀的可能,但行为人却放弃了继续射杀的行为。”对此是定犯罪未遂还是定犯罪中止刑法学界意见不一。我们认为,在讨论放弃重复侵害行为是属于犯罪未遂还是属于犯罪中止之前,应先搞清楚其成立条件及其特征:一是客观上,首次实施的侵害行为未能发生预期的危害结果,同时必须存在着继续实施犯罪行为的可能性。这里所谓的“继续实施犯罪行为的可能性”,是指既包括继续利用和使用犯罪工具和方法的可行性,也包括再度重复实施行为的环境的可能性。利用和使用工具或方法的可行性,即是指行为人使用的犯罪工具和方法,具有较大杀伤性且能够反复予以利用,如使用枪支、匕首、大刀,采取刀砍、斧剁等犯罪方法。只要行为人采取的犯罪工具、方法具有实施一次侵害即足以达到犯罪既遂可能性的,均可能存在放弃重复侵害行为问题。所谓再度重复实施行为的环境的可能性,是指在客观上存在继续实施犯罪行为的客观环境和条件,如侵害对象、时间、空间、无关系的第三人以及行为人本人生理等条件,不存在足以影响行为人继续实施犯罪行为的情况。二是主观上,放弃重复侵害行为的行为人必须清楚认识到自己本来是可以重复侵害,继续实施犯罪行为而不再继续实施。这里的认识,应当全面包括了诸如对侵害对象,犯罪工具和造成危害后果的大小等事实的认识,只有在这种认识下而放弃本来可以重复,继续实施的犯罪行为,才有放弃重复侵害行为发生的可能。如果行为人是由于某种认识错误而所谓的放弃重复侵害行为,一般都不可能构成重复侵害行为,而应当按照主观上的认识错误的理论和实践来对待。同时,这里的行为人的认识,理应包括行为人认识到自己的犯罪行为还没有完成这一事实而自动放弃重复侵害行为,如果行为人不管是正确或错误地认为自己所实施的犯罪行为已经完成,那么,行为人既不可能继续进行犯罪,也不会发生放弃重复侵害的问题。
从放弃重复侵害行为的这些条件和特征出发,我们认为,放弃重复侵害行为应当属于犯罪中止而不是犯罪未遂,理由有三:第一,放弃重复危害行为完全符合自动中止的条件。我国刑法规定的犯罪中止具有自动性、时间性、有效性的条件。放弃重复侵害行为是以侵害行为有重复的可能性和现实性为条件的,在没有外力的情况下而放弃重复侵害行为,无论从什么角度看,自动性是十分明显的。同时,从时间上看,放弃重复侵害行为是发生在犯罪实行阶段,是犯罪行为尚未实行终了的过程中。另外,从犯罪中止所要求的有效性和彻底性上看,行为人是在实施一个或数个行为而未达到结果时,在可以继续重复侵害行为的情况下彻底放弃侵害行为的完成或有效地防止犯罪结果的发生。可见,放弃重复侵害行为与犯罪中止的条件是完全吻合的。第二,犯罪重复侵害行为是在出于一个犯罪目的的支配下可能实施数个同态动作之间所形成的统一连续过程。我国刑法分则中所规定的某个具体犯罪行为,往往不是指的一个动作而是数个动作的过程,或曰数个动作的连续与统一,既然如此,在这种作为一个整体的犯罪行为的过程中,如果行为人自动放弃可以重复的侵害行为,并有效防止犯罪结果的发生,视为犯罪中止无须置疑。而认为放弃重复侵害行为属于犯罪未遂的话,就等于把动作的过程分割了开来,就有可能造成打一枪未逞为一个杀人未遂,打二枪未逞又为一个杀人未遂,照此推理,如果数弹都未逞,则要构成数个杀人未遂了。这显然是荒谬的。第三,承认自动放弃重复侵害行为是犯罪中止,从司法实践的角度看也是必需的。如果将其视为犯罪未遂,就可能使犯罪人觉得第一枪未射中,但自动停止下来还是犯罪未遂而不是犯罪中止,还不如继续犯罪,如果最终仍未能杀死被害人也还是犯罪未遂。而事实上,这两种未遂在主观恶性上是具有本质区别的。如此做不利于贯彻我国关于犯罪中止和犯罪未遂的立法精神,不利于区别对待犯罪人,也违背罪刑相适应原则,不利于打击犯罪,更不利于阻止犯罪减少犯罪的危害性。
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