浅论犯罪的未完成形态/吴杰(8)
4、关于未遂行为负刑事责任的范围
这实际指的是对犯罪未遂行为是否都应处罚的。先来看看在上对未遂犯罪是如何处罚的。在对未遂犯罪的处罚根据上,有三种不同的观点。
主观未遂论认为:未遂犯罪的处罚根据在于显示犯罪人的犯罪故意。如果某种行为将这种犯罪故意表现于外,则未遂犯罪的犯意与既遂犯罪没有差异。
客观未遂论认为:未遂犯罪的处罚根据在于发生结果的客观危险性或法益侵害的客观危险性。即使认定存在犯罪故意,如果没有发生结果的客观危险性,也不能作为未遂犯罪予以处罚。
折衷未遂论主张:未遂犯罪的处罚根据首先是实现犯罪的现实危险性,其次必须考虑行为人的主观故意。
犯罪未遂的危害性大于犯罪预备小于犯罪既遂。因为,它较之犯罪预备,已实施了某一犯罪构成的实行行为,直接威胁到犯罪客体,并可能引起危害结果的发生;而较之犯罪既遂,实际危害结果又未发生。尽管如此,犯罪未遂仍需承担刑事责任。对于未遂犯的刑事责任,大陆刑法总则第23条第2款规定:“对于未遂犯, 可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”澳门刑法第22条规定:“一、有关之既遂犯可处以最高限度超逾3年之徒刑时,犯罪未遂方予处罚,但另有规定者除外。二、犯罪未遂,以可科处于既遂犯而经特别减轻之刑罚处罚之。三、行为人所采用之系明显不能者,或犯罪既遂所必备之对象不存在者,犯罪未遂不予处罚。”
有的学说指出:“对我国刑法中处罚犯罪未遂的概括规定,不能机械地理解为是要对一切故意犯罪的未遂行为都定罪判刑,而应对之作辩证的理解,犯罪未行为如果综合全部案情属于情节显著轻微危害不大的,乙应当根据法定的犯罪概念不认为是犯罪。”对此,至今未见不同意见。
这一问题与能犯未遂和不能犯未遂具有密切联系。一般而言,对能犯未遂应当追究刑事责任,包括定非和处罚,但对于对象不能犯未遂和工具不能犯未遂而言,其实行行为缺乏足够的社会危害性,不能称为危害行为,行为人不具备承担刑事责任的逻辑依据和法定前提,用构成要件说,它不是欠缺要件要素问题,机时根本乙是欠缺构成要件的问题。因为不能犯的行为不可能侵害或威胁任何客体和法益,与法定的实害结果不可能形成刑法上的因果关系;用目的说、结果说分析,结论也一样,所以不能犯未遂行为不应作为犯罪处理,也谈不上犯罪未遂。换言之,不能犯未遂不应称为“犯罪未遂”,而应称为“未遂行为”,与之想对应,“能犯未遂”可以称为构成犯罪的未遂行为(可罚的未遂),不能犯未遂则为不构成犯罪的未遂行为(不可罚的未遂或未遂行为)。推而言之,对误认为真贩卖毒品的行为、将死尸当活人“杀害”的行为、误将动物当人“杀害”的行为,都不应以犯罪论处,即使有必要宣告其为犯罪,也不应当处罚。
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