《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》的理解与适用/王艳芳(8)
在实践中，一般而言，权利人向网络服务提供者发送符合条例及司法解释规定的通知即可认定网络服务提供者明知其网络用户侵害信息网络传播权。至于应知，与明知的判断相比，相对难以有比较客观化的标准。为此，司法解释根据司法实践总结的经验，归纳了人民法院从网络服务提供者应当具备的管理信息的能力，其传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度，是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等，是否积极采取了预防侵权的合理措施，是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应，是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施等方面的因素，来认定网络服务提供者对其网络用户侵害权利人信息网络传播权是否应知。需要注意的是，司法解释规定的考虑因素是根据审判实践所总结归纳的指引性考虑因素。在根据该条规定认定网络服务提供者是否应知其网络用户侵害信息网络传播权时，司法解释中规定的考虑因素并不需要机械地一一全部进行考虑，人民法院应当根据个案的具体情况进行认定。在某些情况下，司法解释规定的考虑因素一个或几个的满足即可以认定网络服务提供者应知其网络用户侵害信息网络传播权。
关于网络服务提供者的过错认定与主动审查的关系。司法解释在制定过程中，关于网络服务提供者对其服务的网络用户侵害权利人信息网络传播权的行为是否有监控或者主动审查义务是一个比较受关注的问题。经过反复的调研论证，司法解释明确规定了网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不据此认定其具有过错。其主要考虑是著作权是私权，一般应由权利人积极保护其私权。同时，由于网络技术发展的基本目标和价值趋向是便于信息的交流与传播，网络服务提供者对网络上的海量信息是否侵害权利人信息网络传播权没有主动监控的义务，已经成为国际上普遍的认识和做法。例如欧盟电子商务指令中规定了“成员国不得规定网络服务提供者负有监视其传输或存储信息的义务，以及积极发现相关侵权事实的义务。”美国司法实践也持这种态度。我国著作权法和条例虽然没有明确写明网络服务提供者没有监控义务，但其采用的通知删除规则事实上是认可网络服务提供者没有主动监控义务的。鉴此，司法解释也规定了人民法院在审理侵害信息网络传播权案件时，不能因网络服务提供者未对其服务对象的行为是否侵犯权利人的信息网络传播权予以主动审查就认定其具有过错，网络服务提供者是否具有过错应根据具体案情结合司法解释第9条规定的因素及其他条款予以认定。
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