当代西方人权批判理论述评/王立峰(4)
因循边沁的进路，实证分析法学家奥斯丁认为每一项权利都对应了一项义务。要使权利得以真实地存在，必须要对相应的义务作出规定，不论这种规定是明确的，还是隐含的。[12]这种法律实证主义在现代又得到进一步发展，特别是在凯尔森那里。凯尔森只承认有客观意义的法律，不赞成主观意义的权利概念。凯尔森说：“从逻辑的以及从心理学的观点来看，不难明白这种权利居先存在的理论是站不住脚的。……不预定一个调整人的行为的一般规范，关于权利的存在与否的陈述是不可能的。”但凯尔森也指出，权利居先存在的理论虽然在逻辑上是站不住脚的，但在政治上却极端重要。“这一理论的目的显然是为了影响法律的形成而不是分析实在法的性质”。[13]按照凯尔森的分析，权利居先存在理论旨在说明：法律秩序只是既有权利的保证，而不能创设权利，也不能取消既有的权利。例如，财产私有权是既定的，先于法律而存在，法律只能发现这个权利并予以保证，而不能消灭财产私有权。所以，权利居先理论只是一种政治意识形态而已。
法律实证主义对人权的批判指出了一个事实，即人权乃基于法律而存在。的确，一谈到人权，我们首先想到某个国际人权文件或者某个国家的宪法。但我们不能忽略另外一个事实，即人权是评价法律的基本标准，道德权利会催生法律权利。自人权诞生之时起，人们就认定人权不是源自法律而是源于自然法，人权为法律提供道德正当性证成。例如，《美国独立宣言》为后来的美国宪法提供价值支持。人们甚至认为，一个不承认人权的法律就不是法律。因此，人权引导国家立法，为国家立法提供理念基础。
法律实证主义认为，人权需要一个法律和政治体系，人权只能依靠法律制度和国家而存在。但人们发现，人权的保障机制不仅可以通过国家和法律，也可以通过道德舆论或者非政府组织，甚至谈论道德权利的效果并不次于法律权利。道德权利不仅可以为人们理解，也容易在人们之间达成共识，即使没有国家和法律的支撑，照样对社会发生影响，即通过劝导、说服而不是制裁来指导人的行为，通过信仰来引导人们的自愿行为，通过引导人们向善而发生作用。事实证明，非法律途径能够保障人权实现和人权的影响力。例如，1948年《世界人权宣言》在20世纪推动了全球人权运动的发展；1986年《发展权利宣言》虽然没有强制性的实施机制，但是凭借其强大的道义力量，发展权理念得到广泛社会认同，并影响了各国立法；全球性非政府组织也没有强制性法律机制，但照样通过宣传人权理念，谴责侵犯人权行径而推动人权发展。这些都是法律实证主义者不得不承认的事实。可见，人权不见得一定通过立法和司法而实现，人权与法律的联系不是绝对的。
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