知识产权侵权引入惩罚性赔偿之辩/和育东(2)
《著作权法》第48条第2款规定确定法定赔偿数额时要考虑“侵权行为的情节”，包括侵权人的主观状态。虽然《著作权法》没有规定按照许可费方式确定赔偿额，但司法实践中广泛使用稿酬倍数来计算。国家版权局在1994年12月2日答复广西版权局请示的函中指出，在确定侵犯摄影和美术作品等著作权的赔偿额时，可以考虑“按著作权人合理预期的2～5倍计算。如图书可按国家颁布的稿酬标准的2～5倍计算赔偿额”。[3]在确定稿酬的倍数时，对故意侵权者往往判决较高的倍数，体现了惩罚性。
综合上述疑似惩罚性赔偿的规则，大部分是对故意侵权行为加重赔偿，少部分是由于赔偿数额可能超出权利人损失，比如以侵权人非法获利、专利许可费倍数或作品稿酬倍数计算的赔偿。其中，按照专利许可费的倍数确定赔偿时，就有可能超出权利人损失，法官还会依照《专利纠纷若干规定》对故意侵权人提高倍数。总的看来，按侵权人非法获利、许可费倍数计算的赔偿和法定赔偿三种计算方法都不符合严格的填平原则，会被认为疑似惩罚性赔偿。下面分别评述这些规则为什么不是惩罚性赔偿。
（一）非法获利赔偿
非法获利赔偿已经超出了补偿功能，比如波斯纳法官认为，版权侵权中的非法获利赔偿的基础在于遏制侵权人，并鼓励侵权人与版权人通过谈判获得使用许可。 [4]我国确有当事人希望运用非法获利赔偿实现惩罚侵权者的愿望，比如在孙毓平诉程道杰等著作权纠纷案中，被告作为《新闻爱好者》杂志副主编利用编辑审稿之权，将原告投稿压下不发，擅自将原告稿件中的部分内容使用于自己撰写并发表的文章中，原告主张“应适用惩罚性赔偿原则”，即“以侵权作品印数和利润率的乘积的方式计算”。[5]非法获利赔偿制度在各国普遍存在，德国等大陆法系国家并不认为知识产权侵权中的非法获利赔偿破坏了他们坚守的填平原则。[6]在我国，虽然缺乏充分的论证，通说认为知识产权领域的非法获利赔偿不是惩罚性赔偿。
（二）按照许可费或稿酬倍数计算的赔偿
按许可费计算权利人损失在许多国家广泛使用，但与其他国家不同的是，[7]我国《专利法》第65条、国家版权局答复广西版权局请示的函等规定了依照许可费或稿酬的“倍数”来计算赔偿额。在2000年《专利法》修改引入许可费倍数计算方式时，汤宗舜先生认为这突破了填平原则，含有惩罚性质，“比国际承认的规则明显是重了”。[8]但国家知识产权局不同意这种看法，认为“从人大常委会立法过程中的考虑因素看，规定参照许可使用费的倍数来确定赔偿额，其本意并非要突破我国民事侵权理论中有关损失赔偿的‘填平’原则，转而对侵权人实行‘惩罚性’赔偿原则；而是在于如果仅仅按照许可使用费的一倍来确定赔偿额，则还不足以达到‘填平’专利权人所受损失的程度”。[9]立法者增加许可费的“倍数”还可能是基于如下判断：即使在通过自愿协商获得许可的情况下，被许可实施人也不会同意将其通过实施获得的全部利润作为许可费订立在合同中，因此，协议许可费只占被许可实施人获得利润的一部分；为了实现将侵权人全部的非法获利返还给权利人，在参照许可费确定侵权人非法获利时，应当将许可费乘以一定的倍数，许可费倍数其实可以视为非法获利赔偿的一个变形。若此，在不认为非法获利赔偿为惩罚性赔偿时，许可费倍数自然也不是惩罚性赔偿。
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