知识产权侵权引入惩罚性赔偿之辩/和育东(3)
（三）法定赔偿
法定赔偿数额的确定会因为考虑侵权行为“情节”而带有惩罚性，这是反对单独设立惩罚性赔偿条款最重要的理由。但从我国知识产权侵权法定赔偿制度整体看，本文认为尚没有起到惩罚性赔偿所应有的法律效果。第一，法定赔偿数额的确定原则是补偿性赔偿。有统计表明，我国部分发达地区的专利侵权诉讼赔偿额的均值大约10万元，中值大约7万元，约94％的赔偿额不高于30万元，其中发明专利侵权的法定赔偿额的均值为15.9万元。考虑到法定赔偿的专利侵权赔偿中的使用率达到99％，这些数据大致体现了法定赔偿的现实状况。[10]著作权侵权中的法定赔偿一般不超过30万元，“10万元以上的也是寥寥无几”。 [11]总体上看，法定赔偿数额靠近0～50万元这一区间的低端。可以推论，司法适用中仍然按补偿性原则裁量法定赔偿额。第二，50万元的法定赔偿限额并没有对赔偿数额形成实质限制，法官一般情况下无意突破该限额。我国2008年《专利法》修改后的法定赔偿，正在征求意见的《著作权法》、《商标法》修改草案中的法定赔偿，均将限额从50万元提高到100万元，这并非为了释放原来50万元最高限额所积蓄的压力，对提高实际法定赔偿判决数额的作用有限，顶多是抵消经济发展中的物价上涨因素，更不意味着为惩罚性赔偿提供了空间。只有明确规定在按照实际损失的倍数施以惩罚性赔偿，由法官酌定的法定赔偿数额才能得以提高。第三，从比较角度看，基于法定赔偿计算方式的惩罚性赔偿往往是另行规定一个数额区间，而且其最高限额为一般法定赔偿最高限额的5～10倍。例如美国《版权法》第504条（c）款规定法定赔偿的最高限额为每件作品3万美元，故意侵权的为15万美元；美国《兰哈姆法》第35条（c）款规定假冒注册商标的法定赔偿最高限额为按每件假冒商标每种商品或服务20万美元，故意假冒注册商标的最高限额为200万美元。
需要进一步思考的是，我国是否存在惩罚性赔偿这一争论的现实意义是什么。如果认为我国司法实践中已经存在惩罚性赔偿，从这一事实判断至少可能推出3种结论：第一，我国有惩罚性赔偿的现实需求，需要更大力度地引入惩罚性赔偿，比如从立法上正式引入；第二，我国司法实践中有惩罚性赔偿，而立法没有，说明法院错误适用法律，或良性违法，或僭越立法权；第三，我国既然已经有了惩罚性赔偿，就没有必要从立法上引入惩罚性赔偿。如果认为我国司法实践中的做法尚不是惩罚性赔偿，也至少会推出两种结论：第一，我国没有惩罚性赔偿导致赔偿水平低，有必要引入惩罚性赔偿；第二，我国没有惩罚性赔偿说明我国严守大陆法系的完全赔偿原则，不能引入惩罚性赔偿。可见，只有事实判断是不够的，进一步的推理需要价值判断。
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