论赠与物瑕疵的私法救济/宁红丽(9)
在我国台湾地区，学者间颇有争议。有主张赠与人应就故意与重大过失负责者，也有主张赠与人应仅就故意负责者。如谢铭洋教授认为，“此种情形，基于赠与之无偿性，如要求赠与人须负担起一般之故意过失责任，显属过重，然而如果受赠人无论如何不能请求损害赔偿，对受赠人又显然过于不利。此时应类推适用第四一0条之规定，减轻赠与人责任，而非完全免除其责任，亦即如果赠与人有故意或重大过失之情形，仍然应就该赠与物所造成之损害负其责任。”{17}（P.177）林诚二教授认为，“如赠与人所给付之赠与物有不完全给付之情事者，受赠人得依关于给付迟延或给付不能之规定行使其权利。惟仍应受‘民法’第四百零九条即第四百十条规定之限制，方符合法理。”{2}（P.210-211）即赠与人对瑕疵给付行为承担故意或重大过失责任。而邱聪智教授则认为，“赠与人仅于因故意不告知瑕疵或保障无瑕疵而致之加害给付，始对受赠人负损害赔偿责任，至于赠与人于瑕疵之发生有过失或甚至有重大过失者，仍不因之而负损害赔偿责任。”[14]
在我国大陆，有法官认为，在加害给付的情形，基于赠与合同的无偿性，如果要求赠与人须负担起一般的故意、过失责任，显属过重。但如果受赠人无论如何不能请求损害赔偿，对受赠人又显然不利。正确做法是类推适用合同法第189条的规定，减轻赠与人的责任，而非完全免除其责任，只有在赠与人有故意或重大过失的情形下，才应该就该赠与物所造成的损害负其责任{18}笔者认为，这种观点在将《合同法》第191条所定制度定性为瑕疵担保责任的情形下具有合理性，但在将《合同法》第191条所定制度定性为不完全给付责任的情形下即无生存空间，因为若属前者，由于不完全给付责任的规定尚付阙如，而不完全给付与给付不能同属违约行为，故不完全给付可类推适用给付不能的规定，[15]但在后者的情形下，由于《合同法》第191条已就不完全给付创设明文，故不再具有类推适用的必要性。依笔者所言，《合同法》第191条第2款仅规定了赠与人应承担损害赔偿责任的两种情况，重大过失不属于这两种法定情形，赠与人自不必负责。[16]虽然赠与人保证无瑕疵时，其可能对赠与物瑕疵的形成具有重大过失，或者对不告知瑕疵具有重大过失，但“保证无瑕疵”与“重大过失”毕竟有别，不能等而视之。
五、赠与人承担瑕疵损害赔偿责任的范围
依《合同法》第191条第2款的规定，赠与物瑕疵“造成受赠人损失”的，赠与人应当承担损害赔偿责任。该“损失”究竟是指何种损失？换言之，受赠人能获得多大范围的赔偿？
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