斡旋人侵吞转交的行贿款应如何定性/肖佑良
【案例简介】丙的孩子报考公务员 托副市长甲向管人事的副市长乙打招呼。甲向乙打电话要求关照丙的孩子,乙应允。后来乙问人事局长后,得知丙的孩子已经考了第一名被录取,便向甲回话,说那个小孩考上了。甲向丙回话,称办妥了。丙遂拿了20万给甲,让甲捎给乙表示感谢。但是甲把钱自己留下了。甲构成何罪?
【分歧意见】本案如何处理存在三种意见;
第一种意见认为,甲利用本人职权和地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取非法利益,收取请托人的钱款,符合刑法第三百八十八条之规定,成立斡旋受贿,以受贿罪论。
第二种意见认为,甲乙是同一市政府组成人员,职务上有相互制约的关系,甲向乙打招呼,本身就是利用职务之便的行为,加之实际收取行贿人所送的钱款,符合刑法第三百八十五条之规定,构成受贿罪。
第三意见认为,甲不是利用职务之便,而是虚构事实、隐瞒真相,使丙产生认识错误,进而产生行贿意图处分自己的财物,符合刑法第二百六十六条之规定,构成诈骗罪。
【笔者观点】笔者同意第三种意见,本案构成诈骗罪。理由如下:
1、根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》所作的阐述,刑法第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”,包括“单位内不同部门的国家工作人员之间”等多种情形,可是并没有将“单位内相同部门中不具有隶属关系的国家工作人员之间”例入其中。笔者据此认为,单位内相同部门的国家工作人员之间,或者存在职务上的隶属关系,或者存在职务上的制约关系,应是符合实际情况的。例如,同一刑事审判庭中的两位副庭长,认为他们之间存在制约关系是恰当的。同理,本案中甲乙两位副市长,都在市政府一个单位工作,都是市政府班子成员,他们之间同样存在制约关系,所以甲向乙打招呼的行为,是属于“利用职务上的便利”,而不是属于“利用本人职权或者地位形成的便利条件”,故第一种意见是不妥当的。
2、甲乙两位副市长,职务上具有制约关系,甲通过乙向人事局长打招呼,与甲直接向人事局长打招呼,应当具有等同的性质。若性质不同的话,当请托人为谋取正当利益行贿时,甲直接向人事局长打招呼构成受贿罪,甲通过乙向人事局长打招呼就不构成犯罪,会很大程度上压缩受贿罪成立的空间,不符合法律规定的从严惩治腐败的精神。所以,即使甲是通过乙打招呼的,仍然应认为其是利用了职务上的便利。从受贿罪权钱交易的本质看,当丙委托甲打招呼时,其实丙的孩子早已经被录取了,受贿罪权钱交易的客观基础就不存在了;再从犯罪客体看,因录取工作之前已经完成,甲的行为不会再侵害国家工作人员职务行为的廉洁性,故适用刑法第三百八十五条规定构成受贿罪的第二种意见也是不妥当的。
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