期货内幕交易行为的认定/杨宏芹(2)
知情人范围的认定
知情人是指知悉内幕信息的人。根据《内幕交易解释》，知情人分为两类：基于特殊的身份能够接触或者获得内幕信息的人员；非法获得期货交易内幕信息的人员。其中非法获得内幕信息的人员又分为三种，用非法手段获取内幕信息的人员、内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员以及在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触的人员。此分类产生了一个问题，即不具有特殊身份，又未主动向特殊身份的人员探听内幕消息，而是被动地得知内幕信息的人员是否属于知情人员？
被动型知悉人也对内幕信息具有保密义务，原因在于：理论上，知情人员的范围呈现不断扩大趋势。例如，美国司法判例中知情人员的范围呈现经历了从“古典特殊关系理论”到“信息泄露理论”再到“盗用理论”的转变。“古典特殊关系理论”认为只有当知情人与发布内幕信息的主体存在特殊的诚信关系才对内幕信息具有保密义务。“信息泄露理论”的要旨在于通过认定信息泄漏者为了个人利益而泄露信息给接受者，从而首先认定泄露者的违法责任，并进而追究接受者的连带责任。而“盗用理论”则认为任何盗用内幕信息的人员，都应当对内幕信息承担“披露或戒绝”义务。该处的“盗用”并非指行为人偷取了内幕信息，而是“行为人可能接触或获得内幕信息，便可以断定‘盗用’了内幕信息。”美国司法理论的变更显示了知情人员的范围不断扩大，这一趋势具有合理性。在实践中，内幕交易的情形十分复杂，法律不应当人为地缩小知情人的范围，从而为一部分内幕交易行为提供便利。
所以，判断知情人应当以是否知悉内幕信息为唯一的标准。在“8·16乌龙指”事件中，根据证监会行政处罚决定书，某券商法定代表人作为直接负责的主管人员，其他人员作为责任人员，基于管理身份和岗位职责获取了“乌龙指”的信息，均为内幕信息的知情人。
内幕交易行为的认定
认定内幕交易行为的难点在于是否要证明行为人在主观上“利用内幕信息”。
笔者认为，构成内幕交易行为需要“利用”要素：首先，法条表述上的省略不代表逻辑结构上的缺失。刑法条文没有规定“利用”要素不能成为否认该要素的理由。其次，缺乏“利用”要素将导致行为的不可罚性。法律禁止内幕交易的原因在于防止交易人利用信息优势进行交易，造成对其他投资者的不公平。如果交易人缺乏“利用”要素，仅仅因为交易人在内幕信息未公开期间从事了相关期货的交易行为即认定构成内幕交易会导致打击面过大。最后，举证上的难度不能成为否认“利用”要素的理由。对行为人主观上意图的证明可以通过证明其客观行为和主观意图的关联性来实现。
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