谈谈取消嫖宿幼女罪的理由/温跃(2)
（一）组织他人卖淫，情节严重的；
（二）强迫不满十四周岁的幼女卖淫的；
（三）强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的；
（四）强奸后迫使卖淫的；
（五）造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。
有前款所列情形之一，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”依据刑法第三百五十八条（二）追究强迫卖淫罪加重情形时，其前提是认定幼女在卖淫，如果幼女的行为不是卖淫行为，那么还存在“强迫不满十四周岁的幼女卖淫的”这种加重犯吗？组织幼女卖淫而被追究组织卖淫罪时，不也要首先认定幼女在卖淫吗？组织卖淫罪和强迫卖淫罪是否也因为确认了“那些幼女是在实施卖淫行为”“这是对幼女的极大侮辱”，而应该像嫖宿幼女罪那样被废除呢？
8、下面我们再谈谈最高法院给出的废除嫖宿幼女罪的第二点理由。
9、1991年9月4日《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第五条：“嫖宿不满十四岁的幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚。 ”到了1997年3月14日的《中华人民共和国刑法》中，把嫖宿不满十四岁的幼女从强奸罪中独立出来，另给一罪名“嫖宿幼女罪”。当时参加立法的人现在都不太敢出来解释为何进行这种变动了，害怕被网民的口水淹死。我们来推测一下这种立法变动是否合乎法理。
10、强奸罪属于侵犯公民人身权利罪，其构成要件是以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，与妇女发生性关系。其中违背妇女意志是最重要的要件，如果妇女同意，就谈不上强奸。当然，这里的“同意”，是指真实意思表示，不能是以暴力、胁迫手段下的“同意”。《刑法》第二百三十六条第二款：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”刑法第二百三十六条实际上主张不满十四周岁的幼女，身心不成熟，不能辨认或者不能控制自己行为，其表示的“同意”不能认定为是其真实意思表示，因此，与不满十四周岁的幼女发生性关系，即使幼女同意，行为人也构成强奸。《刑法》第三百六十条第二款：“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”嫖宿幼女时，幼女也是“同意”的，嫖客并没有使用暴力、威胁与幼女发生性关系。为何这时不定强奸罪，而另立罪名定“嫖宿幼女罪”呢？估计当时的立法者认为：卖淫的幼女（这是一个客观存在的群体），是知道自己在干什么的，她们对自己的行为是有一定认识能力的，与卖淫的幼女发生性关系，归入违反其意志的强奸罪似乎勉强，但要保护幼女的权利，打击向幼女的卖淫行为，所以另立“嫖宿幼女罪”并把该罪放入“妨害社会管理秩序罪”，而不是放入“侵犯公民人身权利罪”。
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