谎称买烟、以假换真构成何罪？/王永刚
【案情】
被告人李某、张某共谋并明确分工后，携带事先购买的各种品牌的高档假烟来到到烟酒商店，谎称买烟，当店主将其所要“购买”的某种品牌香烟摆在柜台后，一人以想要再购买其它商品为由分散店主的注意力，另一人乘机用事先准备好的同种品牌的假烟调包换取柜台上的真烟，随后借故迅速离开商店。上述二人采用此手段共作案11起，骗取中华、苏烟、玉溪等高档香烟31条，折款人民币9100元。
【分歧】
针对本案有两种不同意见：第一种意见认为，该两名被告人以非法占有为目的，假装到商店买烟，并用事先准备好的假烟换取真烟，是以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公私财物，且数额较大，其行为构成诈骗罪。
第二种意见认为，该两名被告人以非法占有为目的，乘被害人不备之机，通过调包的方式即以假烟换真烟的方法，秘密窃取了他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。
【评析】
笔者认为，该案实属“以诈骗之名，行盗窃之实”，笔者认同第二种意见，理由如下：
盗窃罪和诈骗罪都是侵财性质的犯罪，两者的不同点就在各自的客观方面不同。盗窃罪在客观方面表现为行为人采取自以为不被他人发觉的方法偷偷地将公私财物取走的行为；而诈骗罪在客观方面表现为行为人采用虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法使财物所有人或保管人产生错误认识，从而“自愿”地交出财物。
因此，对本案的定性就必须对二者在客观方面的区别进行分析：从客观方面来看，区分盗窃罪与诈骗罪的关键是受害人是否陷于错误认识而“自愿”地将财物交给行为人。盗窃行为的受害者的财产所有权是在其不知晓的情况下被非法转移的，当然他就不可能就财产所有权的转移表达自己是否“自愿”的意思表示；而诈骗则是行为人通过欺骗方法使受害者产生错误认识从而“自愿”地交出财物的。所以，是否陷于错误认识而“自愿”将货款交给该被告人，即商店店主有无就香烟所有权的转移而为一定的意思表示就是本案的定性关键。
本案中，被告人李某、张某假装购买某品牌香烟，虽然店主将二人声称所要“购买”的香烟摆放于柜台，是由于相信了二人虚构的所谓要“购买”香烟的事实。但此时二人并未付款，店主将香烟摆放于柜台并没有使香烟的所有权发生转移，还在其控制之中。此时，被告人李、张二人借故分散店主的注意力，并乘其不备用事先准备好的假烟调包换取柜台上的真烟，此时香烟的所有权已经转移到被告人一方，但是店主对此却并不知情，也就不可能对该香烟所有权转移作出任何意思表示，这显然不符合诈骗罪客观方面的特征。 因此，被告人获取香烟的关键手段依然是秘密窃取而并非店主基于被告人的欺骗行为陷入错误认识从而“自愿”将香烟交付给被告人而获得的。而二被告人采取调包这种秘密窃取的行为正符合盗窃罪的本质特征，所以该二名被告人的行为应当定性为盗窃罪。
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